Opinião & Análise

TCU e Ônus Probatório

O processo no TCU como ferramenta de controle do controlador

No caso do TCU, desafio parece ser maior quando se leva em conta a inexistência de órgão administrativo que o controle

TCU
Tribunal de Contas da União (TCU) - Crédito: Divulgação TCU

O processo administrativo, entendido como uma série de atos, lógica e juridicamente concatenados, dispostos com o propósito de ensejar a manifestação de vontade da Administração, está intimamente ligado à ideia de Estado Democrático de Direito.

Ao tempo em que permite o controle interno e externo da atividade estatal, também representa uma garantia dos cidadãos frente ao poder do Estado, sendo ainda uma forma de materialização da participação destes na gestão da coisa pública, apanágio do Estado Democrático de Direito (controle social)1.

O processo administrativo, ademais, propicia o conhecimento e a verificação de como são tomadas as decisões, contribuindo para que estas tenham maior grau de objetividade. Serve, também, como critério de eficácia política e de legitimidade de exercício do poder2, permitindo que o exercício da atividade administrativa seja controlado em sua juridicidade e em sua legitimidade.

E o processo administrativo contemporâneo, vale destacar, não se concentra de modo exclusivo na viabilização do controle a posteriori da decisão administrativa, mas, especialmente, em tornar possível que os interessados participem e condicionem a priori o conteúdo da respectiva decisão3.

A partir dessa ordem de ideias, verifica-se que o processo administrativo é importante meio instrumental para o exercício do controle. Sob o prisma do cidadão ou do interessado, viabiliza, a qualquer tempo, a observância de seus direitos e garantias constitucionais, coibindo abusos e arbitrariedades. Por conseguinte, contribui para a prolação de decisões de conteúdo mais qualificado ou materialmente justas.

Sob o prisma do Estado, obriga a autoridade que o conduz a cumprir procedimentos pré-determinados e a se atentar à legalidade de seus atos e decisões, favorecendo a realização do controle interno a cargo do próprio órgão, bem assim a sindicabilidade externa, no que se inclui o controle exercido pelo Poder Judiciário.

A questão é igualmente relevante quando se analisam os processos administrativos conduzidos pelo Tribunal de Contas da União (TCU)4, cuja principal função institucional é a de controlar a Administração. Trata-se, portanto, de um órgão controlador, sendo a tarefa de controlar o controlador sempre desafiadora. E no caso do TCU, o desafio parece ser ainda maior quando se leva em conta a inexistência de órgão administrativo que o controle5, como é o caso do Conselho Nacional de Justiça para o Poder Judiciário ou o Conselho Nacional do Ministério Público para o Ministério Público6.

O exercício das atribuições do TCU se dá por meio de processos administrativos. A existência destes e a obediência aos ritos e procedimentos legais asseguram uma sequência minimamente previsível e controlável das atividades do órgão. Com isto, forma-se uma espécie de escudo contra arbitrariedades.

Ao processo administrativo a cargo do TCU, desse modo, é reservada importante incumbência, consistente no papel de principal mecanismo para que as atividades realizadas pelo órgão sejam objeto de sindicabilidade. Não serve apenas como meio assecuratório de que as funções do Tribunal sejam exercidas satisfatoriamente ou em conformidade com o ordenamento jurídico. Para além disso, deve servir de instrumento viabilizador de verificação e controle de suas atividades pelo Poder Judiciário, pelo Poder Legislativo e por parte dos cidadãos e interessados em geral.

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1 Nas palavras de Odete Medauar, em razão de a controlabilidade da Administração vincular-se à democracia e a incontrolabilidade ao arbítrio, “o processo administrativo, também no tocante ao objetivo de facilitar o controle, se coaduna à ideia de Administração democrática” (MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993, pp.68-69).

2 Cf. GORDILLO, Augustin. Tratado de derecho administrativo, 2º Tomo: La defensa del usuário y del administrado. 5ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey e Fundación de Derecho Administrativo, 2003, p. IX-15.

3 Cf. SCHMIDT-ASS MANN, E. La teoría general del derecho administrativo como sistema. Objeto y fundamentos de la construcción sistemática. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2003.

4 Adota-se, aqui, a compreensão de Helio Saul Mileski acerca da natureza do processo do Tribunal de Contas: “O processo administrativo é designação genérica que envolve todas as espécies destinadas ao alcance de uma finalidade jurídica no âmbito da Administração. Como a ação de controle desenvolvida pelo Tribunal de Contas não se enquadra na função legislativa nem na judiciária, como conjunto de atos que possui a finalidade jurídica de verificar a regularidade da atividade financeira, com vista à constatação da boa ou má gerência dos recursos financeiros e patrimoniais, o processo de fiscalização deve ser entendido como uma espécie do processo administrativo. Dessa forma, o processo de fiscalização efetuado pelo Tribunal de Contas, como uma espécie do processo administrativo, deve estar regulado em norma específica, conforme a finalidade jurídica de cada caso – auditoria, apreciação de legalidade, julgamento de contas etc. -, com observância das normas de processo e garantias processuais das partes, sem deixar de atender aos princípios constitucionais aplicáveis ao processo administrativo”. (MILESKI, Hélio. O controle da gestão pública. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. p. 341).

5 Convém lembrar que o TCU é fiscalizado pelo Congresso Nacional, a quem deve encaminhar relatório de suas atividades (art. 71, §4º, CF), como bem aponta Fernando Facury Scaff. Tal fórmula, contudo, segundo o mesmo autor, deveria ser aperfeiçoada, na medida em que há uma fiscalização recíproca e um indevido conúbio entre fiscalizador e fiscalizado, pois incumbe ao Tribunal de Contas o controle financeiro e orçamentário da administração pública dos três Poderes, incluindo o Legislativo. O mais adequado, desse modo, seria estabelecer uma forma autônoma para esse procedimento. Após mencionar a existência de diversas propostas de emenda constitucional voltadas à criação de um Conselho Nacional dos Tribunais de Contas (CNTP), o autor arremata o seguinte: “algo deve ser feito para controlar esses órgãos de controle financeiro não judicial, que se encontram fora de qualquer controle efetivo, como se vê pela análise efetuada, e considerando ainda que não existe sequer uma estrutura recursal nacional sobre as decisões dos Tribunais de Contas, uma vez que, como é sabido, o TCU não funciona como sede recursal para os Tribunais de Contas dos entes subnacionais”. (SCAFF, Fernando Facury. Orçamento Republicano e Liberdade Igual – Ensaio sobre Direito Financeiro, República e Direitos Fundamentais no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 294).

6 Ambos os Conselhos foram inseridos na Constituição Federal por meio da Emenda Constitucional n. 45, de 2004, e constituem mecanismos do controle externo da administração da justiça.


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