Ana Tereza Basilio

Há algo que precisa ser lembrado: deve-se estabelecer, ainda que por intermédio do Poder Judiciário, limites objetivos às condutas intervencionistas, um tanto quanto arbitrárias, que têm sido adotadas pelo poder público em desfavor de concessionários responsáveis pela prestação de serviços públicos, sobretudo no âmbito do transporte.
Afinal, nos tempos atuais, tornou-se trivial a interferência abrupta do poder público, em contratos administrativos válidos e regularmente celebrados. Os contratos são descumpridos e modificados sem maiores pudores ou anseios do governante do momento. Os episódios recentes se multiplicam; e, provavelmente, continuarão a se multiplicar, enquanto não houver, por parte do Poder Judiciário, uma resposta contundente, que assegure a prevalência de garantias constitucionais fundamentais àqueles que contratam com a Administração Pública.
Toma-se como exemplo, inicialmente, o serviço de transporte público intermunicipal de passageiros por ônibus no âmbito do estado do Rio de Janeiro. Em 2019, as empresas de ônibus contestaram, judicialmente<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, o reajuste – que é anual, de acordo com a legislação – promovido pelo Governo do Rio de Janeiro. Afirmavam, em essência, que havia erros de cálculos básicos na conta apresentada pelo ente público. Após determinação liminar de que os equívocos apontados fossem apreciados administrativamente, o DETRO-RJ admitiu, expressis verbis, que errou. Refez, então, seus cálculos, com indicação, ao final, do valor correto do reajuste tarifário a ser aplicado naquele ano.
O que se esperava, como consequência imediata, era que fosse publicado e devidamente aplicado o reajuste corrigido. Mas isso, não se sabe por qual razão, não foi feito. Apesar de o DETRO-RJ ter elaborado uma minuta de portaria com divulgação dos novos valores do reajuste, nunca houve publicação no Diário Oficial. Ou seja, numa tacada política e arbitrária, o Governo do Rio de Janeiro simplesmente não corrigiu o reajuste e manteve uma tarifa que seu próprio órgão técnico reputou equivocada.
Aos olhos do público, sem conhecimento dos pormenores, talvez tenha sido positivo se beneficiar de tarifa menor; no entanto, esse aparente “benefício” poderá ocasionar danos maiores. Naquele mesmo processo judicial, já existe um laudo pericial, ainda pendente de homologação, com indicação de um prejuízo em montante superior a R$ 330 milhões em desfavor das empresas de ônibus. Uma indenização substancial e milionária, enfim, que não precisaria sequer existir, será arcada pelos cofres públicos, ou seja, por toda a sociedade, que acabará pagando essa milionária conta.
E esse fenômeno se repete com muita frequência. Gestores do poder público preferem descumprir contratos e relegar eventual conta indenizatória para o governo subsequente. Cite-se, como mais um exemplo, o reajuste tarifário divulgado apenas em 2022, referente ao ano de 2021, ou seja, com quase um ano de atraso. Após extenso e moroso procedimento administrativo<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, o órgão técnico do DETRO-RJ apurou o reajuste que deveria ser aplicado na tarifa do transporte intermunicipal por ônibus de 18,51% para serviços urbanos metropolitanos. O percentual apurado pelo DETRO-RJ, no entanto, não foi observado. <a href="https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2022/03/01/passagem-de-onibus-intermunicipais-sao-reajustadas-no-rj.ghtml">Publicou-se</a>, sem que fosse externada qualquer justificativa legítima, o percentual de reajuste tarifário de 10%. Tem-se, pois, mais uma ilustração da deletéria postura adotada pelo poder público: com intenções populistas, ludibriando os eleitores desavisados, despreza as disposições contratuais e as próprias normas legais, em troca de simpatia nas urnas.
Há, ainda, insurgência de todas as empresas em relação a um manifesto desequilíbrio econômico-financeiro do vínculo, que foi agravado substancialmente, com a crise econômica advinda da pandemia da Covid-19. Algumas empresas de ônibus não mais possuíam condições financeiras de operar com as defasagens e com o desequilíbrio dos contratos administrativos que celebraram.
O resultado desses desajustes era previsível: desde 2015, mais de 16 empresas municipais – um número alarmante – já fecharam suas portas no Rio de Janeiro e outras 11 ingressaram com pedido de recuperação judicial. Os prejuízos derivados da pandemia da Covid-19, de acordo com os cálculos das empresas de ônibus, já alcançaram o montante de R$ 2,1 bilhões.
Apesar de todas as perdas e da insistente posição das empresas de ônibus em busca de uma revisão da tarifa, o que poderia proporcionar uma melhor adequação do equilíbrio econômico-financeiro, estado e municípios permanecem recalcitrantes. A crise é tamanha que o Poder Judiciário tem buscado mediar o conflito, com a instauração de um <a href="http://www.tjrj.jus.br/noticias/noticia/-/visualizar-conteudo/5111210/89604292">procedimento de mediação</a>. Na prática, o poder público é quem decide, conforme humores do momento, se e quando reavaliará ou não o equilíbrio (ou desequilíbrio) do negócio. E o concessionário pouco pode fazer.
O último episódio dessa sequência de atos intervencionistas do poder público municipal do Rio de Janeiro talvez tenha se dado, aliás, com a tentativa de promover, mediante uma nova licitação, a segregação da obrigação de arrecadar a tarifa – denominada de Bilhetagem Eletrônica Digital (SBD) – da prestação do serviço público de transporte de passageiros por ônibus. Em geral, como usualmente ocorre, o próprio concessionário prestador do serviço é responsável pela arrecadação tarifária perante o usuário final. Assim se dá, por exemplo, com a energia elétrica, telecomunicações, rodovias etc.
No entanto, a Prefeitura do Rio de Janeiro pretende inverter essa sistemática, com atribuição a um terceiro, por meio dessa nova licitação, da obrigação de arrecadação da tarifa do serviço de transporte. Só que o contrato de concessão atualmente vigente prevê que os concessionários de transporte teriam o direito e o dever de arrecadar a tarifa diretamente do usuário final. Esse era o risco do negócio. Mais do que isso: à época da licitação, exigiu-se, a capacidade de operacionalização do sistema de bilhetagem eletrônica, que nada mais é da arrecadação tarifária de forma automatizada.
A justificativa da Prefeitura do Rio de Janeiro, já <a href="http://www.rio.rj.gov.br/dlstatic/10112/13187856/4332319/coletiva.pdf">anunciada nos meios de comunicação pela atual secretária de Transporte</a>, foi a seguinte: “Vamos abrir a caixa preta dos transportes, garantir transparência financeira e fazer gestão com dados confiáveis, entregando um serviço melhor para o cidadão”. A intenção, então, a bem da verdade, pode até mesmo ser positiva – embora transpareça um certo e inegável caráter eleitoreiro. Mas, seja como for, boas ou não as intenções do poder público, a formatação utilizada para promover essa medida ganha contornos de um estado de exceção.
Afinal, se há uma caixa preta, então haveria, necessariamente, um descumprimento do contrato de concessão. Mas se há um descumprimento do contrato de concessão, deveria ter sido instaurado, antes de mais nada, um procedimento administrativo prévio, com a observância de suas fases regulares e com respeito ao contraditório. Esse é o devido processo legal.
E contratos não são solapáveis. Não se altera ou suprime, durante o curso de vigência de uma concessão, parte essencial do vínculo. Nem se subverte a forma de arrecadação tarifária, com uma nova alocação de risco e com a atribuição dessa função a um terceiro desconhecido. As regras inicialmente divulgadas, que balizaram o certame licitatório, devem ser respeitadas e cumpridas não somente pelos particulares, mas, sobretudo, pelo poder público.
Estado de Direito, ainda no terreno das obviedades, é Estado de ordem e segurança. Nele, garantias individuais são escudos erigidos contra o poder público, mandamentos de inação que este deve respeitar. Isso significa que o poder público, por meio de leis de inferior estatura, não pode encobrir tais postulados, nem criar, por vias oblíquas que abrem passagem por onde não se pode transitar, a falsa verdade de que lhe é dado tudo fazer. Garantias fundamentais não podem ser frustradas por legislação infraconstitucional, numa tendência, no entanto, cada vez mais presente, como já antes assinalado por Gomes Canotilho<a href="#_ftn3" name="_ftnref6">[3]</a>, de marginalização e desvalorização do direito constitucional. É como se a lei, que vale para todos, enquanto limite da conduta para convivência em sociedade, não tem a mesma relevância para o poder público.
Além do mais, essas condutas não estão adstritas ao transporte público por ônibus. Episódios análogos também se sucederam em relação a outros concessionários e se propagam por todo o território nacional.
A CCR Barcas já anunciou que vai deixar a operação em fevereiro de 2023, quando termina o atual contrato de concessão, em virtude de <a href="https://oglobo.globo.com/rio/bairros/ccr-barcas-alega-prejuizo-bilionario-com-atual-contrato-25346097">suposto desequilíbrio econômico-financeiro em quantia que alcançaria R$ 1,2 bilhão</a>. E a SuperVia, como é notório, ingressou com pedido de recuperação judicial e também indica a existência de um desequilíbrio da concessão, que resultou no prejuízo, apenas durante o período da pandemia, no <a href="https://www.migalhas.com.br/quentes/346979/justica-do-rj-aprova-recuperacao-judicial-do-grupo-supervia">montante de R$ 472 milhões</a>. De igual modo, embora tenha apenas seis anos de funcionamento, o VLT tem a receber da Prefeitura do Rio de Janeiro valores vencidos na ordem de R$ 450 milhões.
Na mesma linha, responsável pela concessão rodovia federal da BR-040, a Via 040 alardeia, desde 2016, que teria sido rompida a base econômica do negócio e que deveria ser promovida uma revisão contratual, com vistas a reequilibrar a relação jurídica, mormente porque as condições inicialmente divulgadas à época do certame não teriam sido cumpridas pela Administração Pública. Mas o poder público se manteve inerte sobre o requerimento formulado – algo absolutamente comum, useiro, e, diga-se, reprovável na rotina da Administração Pública. A Via 040, então, teve que solicitar a rescisão amigável da concessão, o que ainda está pendente de conclusão.
E outras concessionárias do setor, como a <a href="https://www.gov.br/antt/pt-br/assuntos/ultimas-noticias/antt-e-msvia-assinam-termo-aditivo-para-seguir-processo-de-relicitacao">MSVIA</a>, a <a href="https://www.infomoney.com.br/mercados/triunfo-tpis3-informa-que-a-concebra-assinou-contrato-para-relicitacao/">CONCEBRA</a> e a <a href="https://g1.globo.com/rj/sul-do-rio-costa-verde/noticia/acciona-protocola-pedido-na-antt-de-devolucao-da-concessao.ghtml">Acciona</a>, também perfilharam do mesmo caminho e pretendem devolver a concessão ao poder público.
As consequências dessas inúmeras condutas, que foram delineadas exemplificativamente acima, não são positivas para o Brasil. Isso, evidentemente, ocasiona manifesta insegurança jurídica. De fato, nos dias de hoje, ao participar de uma determinada licitação, a empresa proponente sequer possui segurança efetiva de que os termos ali divulgados serão efetivamente praticados no decorrer do vínculo negocial. E insegurança repele investidores, principalmente os estrangeiros, porque não possuem confiança em investir em um país que não cumpre ou respeita seus próprios contratos.
É como se o poder público, atualmente, pudesse fazer aquilo que bem entendesse, sem preocupar-se com normas contratuais, legais ou até mesmo constitucionais. E sem zelar, notadamente, pelas garantias individuais resultantes de conquistas emancipatórias do homem, intrínsecas ao núcleo da legalidade, que devem ser cultivadas (e não solapadas). Garantias, aliás, que foram erigidas para incutir a noção de limite, minimamente certo, no trato intersubjetivo, notadamente contra o Estado.
Romper com padrões mínimos e certos, como se tem feito de forma cotidiana, é abrir as comportas para a avalanche esmagadora e despótica do Estado, ao sabor de políticas de governos transitórios. Se tudo isso for permitido, não haverá um Estado de Direito, mas um Estado de derruição, a que se assiste com uma frequência cada vez mais assídua, surpreendente e atordoante.
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A autora faz parte da bancada de advogados que atua no caso contra o Detro.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Processo no 0152249-64.2019.8.19.0001, em trâmite perante a 14a Vara de Fazenda Pública. Autos eletrônicos disponíveis para consulta ao público.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2] </a>Procedimento Administrativo SEI SEI-100005/002833/2021. Informações que também podem ser extraídas dos autos do Processo no 0130279-37.2021.8.19.0001, às fls. 593
<a style="font-family: inherit; font-style: inherit; font-variant-ligatures: inherit; font-variant-caps: inherit;" href="#_ftnref3" name="_ftn6">[3]</a> GOMES CANOTILHO, José Joaquim, in “Brancosos e Interconstitucionalidade – itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional”, Coimbra, Almedina, 2006, p.164.<a href="#_ftnref10" name="_ftn10"></a>

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JOTA

Intervenções e descumprimentos se multiplicam diariamente

O poder público e os contratos de concessão

Contratos não são solapáveis. Não se altera ou suprime, durante o curso de vigência de uma concessão, parte essencial do vínculo