Mateus Piva Adami

Diogo Rosenthal Coutinho

A consolidação do Estado Regulador no Brasil, iniciada nas reformas dos anos 1990, transferiu ao setor privado a execução de serviços públicos e a exploração de atividades econômicas, atribuindo a agências técnicas e autônomas a competência para disciplinar mercados complexos.
Essa escolha, entre leis do Congresso, decretos do Executivo ou normas infralegais das agências, não é indiferente, pois cada instrumento tem implicações em procedimento, velocidade, precisão técnica e legitimidade. A prerrogativa das agências de editar normas gerais e abstratas permanece, porém, no centro de uma controvérsia mal resolvida do direito público brasileiro: onde termina a atuação regulatória legítima e onde começa a usurpação da competência do Legislativo? <a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
<h2>Duas visões</h2>
Confrontam-se, quanto a esse tema, duas leituras do princípio da legalidade. Uma, tradicional, sustenta que a Administração só pode atuar sob autorização expressa da lei, cabendo aos atos infralegais apenas desdobrar seu conteúdo. Nessa perspectiva, criar obrigações substancialmente novas configuraria um poder legislativo administrativo exercido sem mandato eletivo.
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_poder_q2&amp;utm_id=cta_texto_poder_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_poder&amp;utm_term=cta_texto_poder_meio_materias">Conheça o JOTA PRO Poder, plataforma de monitoramento que oferece transparência e previsibilidade para empresas</a>
Já a leitura funcional reconhece que a sofisticação técnica e a velocidade das transformações econômicas impedem que o Legislativo antecipe todas as situações a disciplinar. Entende que a lei passa a fixar apenas objetivos e parâmetros gerais (standards), delegando ao regulador a tarefa de concretizá-los. O poder normativo, aqui, não é transferência da função legislativa, mas competência técnica exercida dentro da moldura da lei<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. A questão central deixa de ser a existência do poder normativo para se concentrar na densidade normativa mínima que a lei deve conter.
<h2>Separação dos poderes e capacidade normativa de conjuntura</h2>
A doutrina brasileira ofereceu uma contribuição original a essa tensão: trata-se da <a href="https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/8083">capacidade normativa de conjuntura</a> para designar a aptidão de órgãos do Executivo de editar, com agilidade, normas que respondam a flutuações econômicas que o processo legislativo dificilmente acompanharia<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Jean Paul Cabral Veiga da Rocha mostrou, em seguida, que esse poder não pode prescindir de controle democrático e que a tensão remonta pelo menos a 1946.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
O problema não é exclusivamente brasileiro: no direito europeu, o caso <a href="https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:61956CJ0009">Meroni</a> (1958) limitou a delegação de poderes discricionários a agências técnicas, enquanto nos Estados Unidos, a <a href="https://www.supremecourt.gov/opinions/18pdf/17-6086_2b8e.pdf">nondelegation doctrine</a> ganhou força a partir de 2019 e, na mesma linha, em 2022, consolidou-se a <a href="https://www.supremecourt.gov/opinions/21pdf/20-1530_n758.pdf">major questions doctrine</a>, que exige autorização legislativa inequívoca para decisões regulatórias de grande impacto. Em todos os casos, o problema é o mesmo: quão precisa a lei delegante deve ser.
Não há fórmula abstrata que resolva essa tensão de vez: trata-se de equilíbrio a ser reconstruído pela jurisprudência, à luz de cada setor. Vale dizer: esse equilíbrio depende de uma atuação clara e consistente do Supremo Tribunal Federal na formação de sua jurisprudência.
<h2>O papel do STF</h2>
Salvo pelas exceções da Anatel e da ANP, que têm matriz constitucional própria, as agências reguladoras federais carecem de previsão específica na Constituição de 1988, apoiando-se em preceitos gerais (artigos 174 e 37, XIX), o que torna seus atos alvos permanentes de questionamentos fundados na legalidade estrita.
Pela leitura de suas decisões, o STF entende que os reguladores não podem inovar primariamente na ordem jurídica sem delegação legal expressa, regulamentar matérias sem prévio standard na lei instituidora, nem criar infrações e sanções sem previsão em lei ordinária<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Esses parâmetros são claros, mas sua aplicação revela uma ambiguidade desconcertante, uma vez que o mesmo padrão de standard legal tem sido considerado suficiente em alguns setores e não em outros, sem que os critérios de distinção tenham sido explicitados. Não está claro qual é a densidade normativa mínima que o tribunal exige.
<h2>O mosaico dos precedentes</h2>
Os precedentes revelam contraste conforme o setor. Em infraestrutura, energia e transportes, os tribunais mantêm deferência técnica consistente, validando exigências operacionais, sanções e cláusulas contratuais fixadas por agências a partir de bases legais concisas<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>. Esse panorama desaparece na vigilância sanitária, ainda que a lei da Anvisa seja mais densa que as de outras agências.
Sobre a proibição de aditivos em produtos de tabaco (RDC 14/2012), o STF dividiu-se, e o empate manteve a resolução em vigor sem eficácia vinculante; o tema foi reaberto no Tema 1.252 da Repercussão Geral<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>. Caso mais agudo é o da publicidade de alimentos infantis e ultraprocessados (RDC 24/2010): a norma, aprovada em 2010, ficou 13 anos paralisada por liminares desencontradas até migrar ao STF pela ADI 7.788, movida por entidade do setor de comunicação<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>.
A contradição salta aos olhos porque o próprio STF, ao invalidar leis do Congresso sobre a pílula do câncer e a liberação de anorexígenos, protegeu vigorosamente a competência técnica da Anvisa. Há aqui um paradoxo: protege-se a decisão técnica da agência contra o Legislativo, mas hesita-se em validar as resoluções que essa mesma agência edita para proteger a saúde pública.<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>
<h2>Os custos da indefinição</h2>
A indeterminação insere-se em contexto de reação política contra a autonomia dos reguladores: a <a href="https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2279017&amp;filename=EMC%2054/2023%20MPV115423%20=%3E%20MPV%201154/2023">Emenda 54 à MP 1.154/2023</a> propôs transferir sua competência normativa a conselhos ministeriais, e a <a href="https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2817889&amp;filename=PEC%2042/2024">PEC 42/2024</a> buscou dar à Câmara poder para sustar atos normativos regulatórios. No plano internacional, <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-fim-de-chevron-e-o-futuro-da-regulacao-no-brasil">a queda da Doutrina Chevron nos EUA</a> retirou do debate local <a href="https://regulacaoemnumeros-direitorio.fgv.br/post/sobrevida-da-deferencia-pos-chevron">um paradigma comparado relevante</a>.
As consequências são corrosivas independentemente da perspectiva. Para os regulados, desfaz-se a previsibilidade necessária ao cálculo de risco. Para as agências, instala-se paralisia institucional. Enquanto, para a sociedade, o prejuízo recai sobre direitos fundamentais em saúde, meio ambiente e consumo.
<h2>Perguntas fundamentais para o STF</h2>
Apenas o STF tem autoridade para pacificar esse tema, por se tratar de hermenêutica constitucional sobre a extensão da legalidade aplicável ao Estado Regulador. Ao julgar o Tema 1.252 e a ADI 7.788, o tribunal pode fixar parâmetro uniforme para o país, respondendo a cinco perguntas:
<ol>
<li>Qual é o parâmetro para um standard legislativo suficiente? Basta uma habilitação legal geral fundada em princípios e objetivos, ou a lei deve indicar previamente o objeto e a intensidade da restrição admissível?</li>
<li>As leis setoriais devem ser interpretadas de forma exaustiva? Quando o texto disciplina parcialmente uma matéria, isso esgota o espaço normativo do setor ou estabelece apenas condicionantes para a agência?</li>
<li>As proibições legais são taxativas ou constituem piso mínimo? A enumeração de vedações impede o regulador de agregar restrições fundadas em evidências supervenientes?</li>
<li>A densidade do standard exigível varia conforme o direito afetado? Exige-se mais precisão quando a regulação afeta a livre iniciativa, em comparação a normas operacionais?</li>
<li>Qual é a extensão legítima do controle jurisdicional? Reconhecida a moldura legal, o controle deve restringir-se ao devido processo regulatório ou pode adentrar o mérito da escolha técnica da agência?</li>
</ol>
Enfrentar essas questões não obriga o STF a escolher entre a supremacia do Congresso e a tecnocracia das agências, mas permite a construção de balizas transparentes para que o Legislativo elabore leis mais precisas e as agências exerçam sua missão com segurança jurídica.
Como lembra <a href="https://scispace.com/papers/the-new-separation-of-powers-3xlnamd3b8">Bruce Ackerman</a>, a resposta ao déficit normativo regulador está em desenhar mecanismos previsíveis de <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/regulacao/a-revisao-judicial-da-regulacao">controle democrático</a>, que abranjam participação pública e revisão judicial. Cabe ao STF construir uma jurisprudência mais sofisticada para o <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/regulacao/agencias-reguladoras-para-frente-e-que-se-anda">Estado Regulador brasileiro</a>.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Os autores agradecem a Alexandre Ramos Costa o apoio na pesquisa.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Cf. <a href="https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/44672">ARAGÃO</a>, Alexandre Santos de. A concepção pós-positivista do princípio da legalidade, 2004; MOREIRA, Egon Bockmann; CAGGIANO, Heloisa Conrado. O poder normativo das agências reguladoras na jurisprudência do STF, 2013; <a href="https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/60765">ROCHA</a>, Jean-Paul Veiga da. Quem tem medo da delegação legislativa?, 2016.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> GRAU, Eros Roberto. Capacidade Normativa de Conjuntura, 1977; e Crítica da “separação dos poderes”, in O Direito Posto e o Direito Pressuposto, 1996.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> <a href="https://teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2133/tde-12022015-204835/">ROCHA</a>, Jean Paul Cabral Veiga da. A capacidade normativa de conjuntura no Direito Econômico, tese, USP, 2004; LEAL, Victor Nunes. Delegações Legislativas, 1946.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Votos de Alexandre de Moraes nas <a href="https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur476117/false">ADI 5.906</a>, <a href="https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur468005/false">ADI 7.031</a> e na divergência na <a href="https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur397310/false">ADI 4.874</a>.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> ANP (STJ/<a href="https://www.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ATC?seq=4974629&amp;tipo=51&amp;nreg=200800806911&amp;SeqCgrmaSessao=&amp;CodOrgaoJgdr=&amp;dt=20100930&amp;formato=PDF&amp;salvar=false">REsp 1.048.317</a>); Anatel (<a href="https://www.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ATC?seq=4974629&amp;tipo=51&amp;nreg=200800806911&amp;SeqCgrmaSessao=&amp;CodOrgaoJgdr=&amp;dt=20100930&amp;formato=PDF&amp;salvar=false">ADI 1.668</a>); ANTT (ADI 5.906); ANTAQ (<a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=7140551">MS 40.087</a>). E, na mesma linha de proteção à autonomia regulatória, impediu a anulação de cláusulas tarifárias em contratos de concessão celebrados por agência reguladora (Tema 991, <a href="https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur463525/false">RE 1.059.819</a>).
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> <a href="https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur397310/false">ADI 4.874</a> (RDC 14/2012, Anvisa), com tema reaberto no <a href="https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=6262831&amp;numeroTema=1252">ARE 1.348.238</a> (Tema 1.252).
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6858957">ARE 1.480.888</a>, <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6846039">ARE 1.477.940</a> e <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=7180375">ADI 7.788</a> (Abert), sobre a RDC 24/2010 da Anvisa.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> <a href="https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur437427/false">ADI 5.501</a> e <a href="https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur459509/false">ADI 5.779</a> (pílula do câncer e anorexígenos); Súmula Vinculante 61 (2024), <a href="https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur518502/false">RE 566.471</a> (Tema 6).

agências reguladoras

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JOTA

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