Maristela Basso

No Brasil empresarial não se dá a devida importância à proteção legal do desenho industrial, do modelo de utilidade e do chamado “trade dress” — tanto no momento do seu desenvolvimento quanto naquele em que se avalia e/ou inventaria o patrimônio intangível de uma empresa (por maior que ela seja). E isto acontece frente às dificuldades que nossos empresários e desenvolvedores de novas formas e funções têm de se apoderar dos bens imateriais de seus negócios, de valorarem um resultado visual e funcional novo para bens e objetos que já existem — e para o conjunto de formas, cores e desenhos que distinguem seus produtos e fixam a identidade de suas lojas, marcas e estabelecimentos.
Diferente mentalidade prevalece nos Estados Unidos. A Suprema Corte, no caso das lixas de unhas Egyptian Goddess Inc. vs Swisa Inc, de 2008, reduziu as exigências para garantir a proteção legal aos desenhos e modelos penas ao “teste do olho do observador comum”, independentemente da existência do “ponto de novidade” no produto acusado de cópia ou usurpação. Se o observador, isto é, a pessoa comum (não técnica) comprar um produto, pensando que está adquirindo outro, há contrafação.
Mais recentemente, no caso Apple vs. Sumsung, a Justiça americana reconheceu que os produtos da Sumsung, acusados pela Apple de cópia e contrafação, não passam pelo “teste do olho do observador comum”, não obstante as novidades acrescidas pela empresa coreana aos seus produtos. Ademais dos desenhos industriais da Apple infringidos, a Sumsung teria violado também o “trade dress” da empresa concorrente, isto é, aquele conjunto de informações, cores e características que definem e identificam os produtos e a empresa Apple.
A lição que fica para os brasileiros é a de que os desenhos industriais e os modelos de utilidades devem ser protegidos pelo registro no INPI, tão logo criados e desenvolvidos pelas empresas ou pessoas físicas. O registro do desenho industrial protege uma nova forma plástica-ornamental, que aporta um resultado visual novo e original a um objeto que já existe. O registro do modelo de utilidade protege uma melhoria funcional no uso ou fabricação de objeto já existente. Portanto, mudanças de cunho expressivo e funcional nos produtos já existentes devem ser protegidas por desenho industrial ou modelo de utilidade, respectivamente, ou simultaneamente, garantido ao titular do registro a exclusividade do direito de exploração econômica por muitos anos.
O estímulo legal à proteção da propriedade intelectual é, portanto, adequado às necessidades de inovação e do empreendedorismo. À proteção dos desenhos e modelos de utilidades pode associar-se também o registro das marcas e até mesmo de patentes de invenção. Vários registros sobre um mesmo bem ou produto desenvolvido podem conviver pacificamente. Além da proteção do chamado “trade dress”, já amplamente reconhecido pela jurisprudência, que independe de registro e deve ser respeitado pelos concorrentes.
“O trade dress”, para os tribunais brasileiros, refere-se às características da aparência visual de um produto e/ou sua embalagem (ou mesmo a fachada de um edifício tal como um restaurante) que não são registráveis no INPI, mas não podem ser copiados e usados por concorrentes como uma marca. Essas características podem incluir a forma tridimensional, o projeto gráfico, a cor, ou mesmo o cheiro de um produto e/ou de sua embalagem.  Ótimo exemplo é o caso “Rum Bacardi x Rum Bacachari”, de 1999, no qual o Tribunal de Justiça de Santa Catarina entendeu que vasilhame praticamente igual, com tampa, cores, logomarca e principalmente rótulos praticamente idênticos, com modificação apenas de pequenos emblemas e efígies, revela o propósito inconfessado de induzir a erro ou de confundir o consumidor para auferir dividendos (Apelação Cível nº. 980063825).
Entretanto, depois do reconhecimento do “trade dress” pelo Judiciário brasileiro, em demonstração clara de avanço e atualidade, começaram a proliferar processos entre concorrentes visando eliminar sua concorrência, confundindo “trade dress” com o “código de categoria de produtos” – aquele que constitui verdadeiro padrão no mercado para produtos do mesmo nicho mercadológico. Isto é, aquele design semelhante adotado de forma concomitante por todos os concorrentes. Esse fenômeno é regulamentado pela Lei de Propriedade Industrial, na qual ficou estabelecido que não são registráveis como marca a forma comum e vulgar de um produto, tais como os “códigos de categorias”.
Para pacificar as discussões e acalmar os mercados, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em decisão de 2008, deixou claras as diferenças entre “trade dress” e “código de categoria”, no julgamento do litígio que envolveu as embalagens de pizzas de empresas concorrentes. Sentenciou o Tribunal: “É inegável que as embalagens e os rótulos dos dois produtos, fabricados por empresas líderes de mercado [Perdigão e Sadia] e com marcas de forte penetração junto ao público consumidor, guardam algumas similitudes. Os formatos das embalagens são semelhantes, como o são, de resto todas as embalagens de pizzas. Não  impressiona a similitude de estampas, pois ligadas a própria natureza dos produtos – pizzas de queijo e tomate”.
Como se vê, o Judiciário brasileiro, hoje, está atento aos debates travados na sociedade e nos mercados de consumo. Se os empresários, desenvolvedores e empreendedores parecem tímidos diante do regime atual de proteção da propriedade intelectual, e não sabem que registro buscar, nossos magistrados seguem em frente, julgando com acerto, na maioria das vezes.

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JOTA

Empresários, por outro lado, parecem tímidos em resguardar suas inovações 

O Poder Judiciário avança na proteção da Propriedade Intelectual no Brasil

Empresários, por outro lado, parecem tímidos em resguardar suas inovações