Felipe Katlauskas Calil

Se deixarmos em segundo plano - apenas por um breve momento - digressões sobre o status quo político no País, podemos reconhecer que nossa atual realidade econômica dá espaço a possibilidades transacionais interessantes no mercado de fusões e aquisições nacional. Seja pela redução da atividade econômica, a qual afeta diretamente o valor intrínseco de ativos nacionais, ou pela desvalorização da moeda, que afeta o seu valor relativo - especialmente para players internacionais -, é inegável que ativos brasileiros hoje representam alvos mais do que atraentes para potenciais investidores, sejam eles nacionais ou estrangeiros.  
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Neste contexto, ao se considerar que companhias abertas também fazem parte de potenciais alvos de investidores, se faz mister analisar os impactos trazidos por eventuais transações envolvendo investimentos relevantes, mas não majoritários, em ações de companhias abertas, mais especificamente, sobre a governança corporativa da companhia alvo e, mormente, sobre sua estrutura de controle societário.  
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Em breve prelúdio sobre a questão, a evolução do mercado de capitais brasileiro teve como uma de suas forças motrizes a mudança do perfil de seu investidor. Este deixou de ser uma mera figura passiva dos quadros sociais das companhias brasileiras, passando a ser um investidor ativo, participativo da gestão e estratégia das companhias investidas, com o objetivo de dotar a companhia e sua administração de ferramentas que maximizem o retorno de seu investimento. Tais medidas podem ser verificadas, inter alia, no incremento do ativismo societário, em participações assíduas e ativas em assembleias gerais ou mesmo na efetiva interferência na administração da empresa, assegurando cadeiras nos órgãos inferiores da administração social.
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Pari passu a esta alteração no posicionamento do investidor, e possivelmente como uma consequência da mesma, as próprias companhias brasileiras deixaram de ser apenas uma extensão jurídica do antigo bloco familiar, detentor de quase a totalidade do capital social. Passaram a distribuir a titularidade de suas ações entre diversos investidores no mercado como forma de captação de recursos, como alternativas às tradicionais linhas de crédito. Tal distribuição de seu capital determinou a necessidade de amadurecimento e institucionalização das próprias companhias, que tomaram seu lugar na estrutura social como entes independentes e estruturados, detentores, eles próprios, de direitos e obrigações para com o meio em que atuam, direcionadas à manutenção de sua atividade e geração de valor a não só um acionista individual, mas a todos os seus stakeholders.
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Como parte de qualquer teoria evolucionista, é fato que, em certos momentos da história, determinados paradigmas pretéritos devem ser revistos - e por vezes suplantados - para que uma nova estrutura possa ser criada em face das circunstâncias correntes do meio social. Ora, isto não podia ser diferente no estado de Direito. Em determinados momentos, é necessário promover uma análise crítica das práticas sociais e verificar se o arcabouço jurídico que as regula ainda se encontra apto a amparar e proteger os interesses dos indivíduos da forma mais eficaz possível. Trocando em miúdos, especificamente para a questão acima, será que esta nova realidade estrutural do controle societário no mercado de capitais brasileiro ainda encontra o devido amparo na legislação societária atual?
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Contextualizemos melhor a questão. De um lado, embora a distribuição do capital acionário possa representar, sob o aspecto econômico, uma grande exposição da companhia e, por conseguinte, a valorização de seu patrimônio e de suas ações, sob a ótica da governança corporativa, a falta de um controlador definido (seja individual ou em grupo), que exerça o poder de controle na companhia, pode gerar grandes impasses e entraves em sua administração, especialmente em razão da ausência de quóruns para deliberação de matérias em sede de assembleia geral. De outra sorte, esta pulverização também pode permitir que um acionista, possuidor de uma maior concentração acionária do que os demais participantes do pool social, acabe por efetivamente dirigir os negócios sociais como se controlador fosse, embora não se subsuma na definição tradicional de acionista controlador cristalizada em nossa legislação societária pátria e, desta forma, não assuma os deveres e responsabilidades legais e regulamentares de um acionista controlador.
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Antes de mais nada, para que possamos instar à análise os efeitos destas potenciais situações sob a ótica da legislação societária pátria e identificar a atualidade e eficácia de suas disposições, é importante nos determos em uma revisão prefacial do dispositivo legal objeto principal desta análise. Neste sentido, embora a legislação societária brasileira, notadamente a Lei das S.A., não estabeleça diretamente uma definição legal do que é poder de controle, o faz de maneira indireta, ao estabelecer o conceito legal de acionista controlador em seu artigo 116. Tal dispositivo legal traz, em seu cerne, dois elementos fáticos de extrema importância para caracterizar a figura do acionista controlador e, consequentemente, do que pode ser entendido como poder de controle no âmbito da legislação societária brasileira. 
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Com relação ao primeiro elemento, o referido artigo 116 define que o acionista controlador será a pessoa natural ou jurídica que, de maneira individual ou conjunta (quando vinculadas por acordo de voto ou estejam sob controle comum), detenha direitos que assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia. De acordo com a acepção tradicional deste dispositivo, consolidada pela maioria da doutrina e jurisprudência pátria, a expressão "de modo permanente" é tida como requisito de titularidade de 50% mais uma das ações votantes de uma determinada companhia. Ou seja, sob esta ótica, a definição de controle societário está intrinsicamente ligada à titularidade da maioria societária e, por assim ser, é algo consolidado, inabalável e perene, não sujeito a incidentes ou situações fáticas esporádicas e pontuais.
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O referido artigo também traz um segundo elemento, de cunho especificamente mais subjetivo, previsto em sua alínea "b". Conforme a redação de tal alínea, não bastará que o acionista possua a maioria dos direitos a voto para ser tido como controlador, mas será necessário, ainda, que tal acionista efetivamente utilize tal poder para fazer prevalecer sua decisão e assim determinar como os negócios da companhia devem ser dirigidos. 
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Consequentemente, dentro desta interpretação tradicional da legislação societária, é cediço concluir que o poder de controle, traduzido na faculdade de direcionar os negócios sociais e de eleger a maioria dos membros da administração de uma companhia, se vincula à titularidade permanente da maioria das ações com direito a voto. Ou seja, para fins do conceito original previsto no artigo 116, ao introduzir o "modo permanente" como requisito para definir um acionista como controlador de uma companhia, o legislador teria buscado vincular o conceito de poder de controle ao acionista que detivesse a maioria do capital social. O quesito temporalidade aqui representa um fator influenciador para suportar esta intepretação, já que, à época da edição do referido artigo, a estrutura do mercado de capitais brasileiro ainda se pautava pela premissa de existência do bloco controlador, verdade incontestável naquele momento. 
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Contudo, voltemos à questão da contemporaneidade do comando dispositivo previsto no artigo 116. Já foi dito que o cenário do mercado de capitais brasileiro evoluiu e assim também evoluíram as companhias, passando estas a possuir base mais dispersa de acionistas e, por muitas vezes, deixar de ter um acionista caracterizado como seu controlador. Em comparação, nos parece, de princípio, que a legislação, ao permanecer inalterada, ainda em suas raízes a incongruência de que toda companhia deve possuir um controlador detentor da maioria do capital social, se dissociando da realidade social. E é aí que devemos ter cuidado. Quando uma norma é considerada ultrapassada, pode perder sua efetividade e, se não revista para se adequar ao novo momento social, pode criar rupturas indesejáveis na ordem jurídica.
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Esta defasagem já dá sinais de uma realidade próxima. Temos aí diversos exemplos para suportar esta afirmação, em que um acionista ou grupo de acionistas minoritários hoje efetivamente exercem e determinam a direção da companhia mediante o exercício de seu direito de voto. Ao assim procederem, tais acionistas recolhem as benesses de poder ditar os rumos dos negócios sociais mas, por outro lado, não se sujeitam às responsabilidades de um acionista controlador, tal qual, por exemplo, as responsabilidades cristalizadas no artigo 117 da Lei das S.A., ou mesmo às obrigações atribuídas ao acionista controlador em diversas normas da Comissão de Valores Mobiliários. É possível, assim, notar a criação de uma lacuna entre lei e realidade que deverá ser suprida, de alguma maneira, para evitar que tais acionistas, ao exercer o poder de controle de fato, não deslindem para o cometimento de irregularidades e abusos sem serem flagrados pela circunscrição protetora da lei.
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Nesta linha, e com o intuito de suprir esta grave lacuna legislativa surgida, a doutrina pátria desenvolveu, ainda que por enquanto se manifeste como corrente minoritária, a tese do controle minoritário nas companhias. Por meio desta tese, se patrocina uma interpretação diversa do artigo 116 da Lei das S.A., em que a expressão "modo permanente" seja atrelada à titularidade da maioria societária. Por outro lado, seria possível que um acionista (ou grupo deles) fosse considerado como o controlador de determinada companhia, mesmo que detivesse menos do que a metade do capital social votante, desde que fosse titular de uma participação acionária relevante que lhe assegurasse a maioria dos votos nas deliberações assembleares de forma pacífica e duradoura e, assim lhe permitisse guiar a administração da companhia. 
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Em outras palavras, para adequar o dispositivo do artigo 116 à nova realidade societária, esta corrente doutrinária busca abrandar o conceito da permanência, para indicar que o critério de permanência não é absoluto, mas deve ser tido como um requisito relativo, assegurando a qualidade de acionista controlador a um acionista que mantiver, em razão de seu investimento em uma companhia, as rédeas da administração da companhia, de forma inconteste pelos demais investidores.
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Temos aqui um dos pontos mais cruciais e debatidos da legislação societária atual. O dispositivo atual contido no artigo 116 possivelmente se tornou ultrapassado, dada a nova realidade da estrutura societária das companhias abertas brasileiras. Isto é possível de ser reconhecido considerando que legislações de países com mercados de capitais mais avançados já conheceram desta situação e introduziram mecanismos para determinar o exercício do poder de controle por blocos minoritários. Cita-se aqui o exemplo do Takeover Code no Reino Unido, que reconhece a consolidação do controle de uma companhia a partir da titularidade de 30% das ações com direito a voto. O próprio sistema brasileiro já deu, tentativamente, pequenos passos nesta direção, por meio da inclusão da presunção de controle nos regulamentos dos segmentos diferenciados de negociação da BM&amp;FBovespa, mas ainda se revelam passos tímidos em razão da potencial gravidade da questão. 
Assim, acreditamos que a tese de controle minoritário está no caminho certo para buscar uma melhor proteção dos interesses dos acionistas em companhias de capital disperso. O equilíbrio da balança entre direitos e responsabilidades de acionistas responsáveis pela gestão da companhia é essencial para se manter um mercado saudável e prevenir abusos sob o manto de uma literalidade ultrapassada pela prática. Destarte, deve sim existir uma flexibilização da interpretação do artigo 116 para que o controle minoritário ganhe força e se consolide de forma sustentável no sistema jurídico brasileiro. Contudo, como vivemos em um sistema jurídico codificado, também acreditamos que é possível ir além desta flexibilização e incentivar que a legislação societária alcance a nossa atual realidade. Porém, talvez, ainda tenhamos um longo caminho pela frente.

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JOTA

É necessário atualizar a legislação nacional

O poder de controle em companhias de capital pulverizado

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