Janaína Penalva
Adriene Domingues
Na proximidade da sanção presidencial, o debate público sobre o projeto de lei 7.448/2017 se concentra na responsabilização dos agentes públicos e no desenho da ação declaratória de validade de atuações administrativas, medidas que têm como alvo a judicialização da política tomada em sentido amplo. O epicentro da proposta, entretanto, são as normas de interpretação do sistema jurídico. Ao disciplinar a segurança jurídica e a eficiência na criação e aplicação do direito, o projeto quer proibir a aplicação de princípios, que chama de “valores jurídicos abstratos”, sem que sejam consideradas as “consequências práticas da decisão”.
A razão e a forma escolhidas pelo PL 7.448/2017 para preservação das decisões da administração pública são velhas conhecidas: aciona-se a ideia de segurança jurídica, com a introdução de parâmetros hermenêuticos na lei que pretende introduzir o próprio sistema de direitos (LINDB). Em um movimento nostálgico, que enfraquece a força normativa dos princípios constitucionais, recoloca-se a LINDB no lugar da Constituição, tomando-a como centro e referência do sistema jurídico.
Ao introduzir regras que pretendem conter a capacidade regulatória e vinculativa dos princípios constitucionais, a proposta legislativa segue à margem do processo de fortalecimento da própria ideia de Constituição. Processo esse que exigiu o afastamento de um conjunto de parâmetros gerais de interpretação, em nome da contenção da discricionariedade do aplicador e do respeito ao regime democrático. A solução dos tradicionais desafios da aplicação do direito – lacunas, contradições, indefinições de sentido – passa a exigir mais que o acionamento de regras simples, incapazes de cumprir a promessa de reduzir a indeterminação do direito. Nesse processo, a Constituição, ela mesma um princípio político, surge para integrar o sistema, compor sentidos e indicar a solução correta para esses desafios.
O PL 7.448/2018 é disciplinador. Sob a escusa de que a lei reforçaria alguma espécie de “racionalidade gerencial”, perdida em “valores jurídicos abstratos”, que ignorariam suas “consequências práticas”, o projeto parte do pressuposto teórico de que o direito é composto por um conjunto de regras tomadas no passado. Segurança e estabilidade, então, tornam-se superprincípios que devem gozar de primazia em qualquer caso de impacto. Por esse caminho, a previsibilidade estaria assegurada e, com ela, o próprio direito público.
Novamente de costas para 1988, o projeto ignora que o direito público é, agora, direito constitucional, e que as relações públicas, assim como as privadas, devem observar um conjunto de garantias individuais, mesmo quando o impacto, as “consequências jurídicas”, para o Estado custem caro. É essa a conquista dos direitos fundamentais nesse âmbito: o Estado tem responsabilidade e responde judicialmente por ela, em todos os casos.
Os problemas da proposta não se restringem ao âmbito constitucional, há leis importantes nesse “direito público” que também sofrerão impacto com a nova regulação. O artigo 4º da Lei de Improbidade Administrativa define que os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos. O PL, a pretexto de estabilizar e dar segurança ao sistema, passa a condicionar a caracterização da improbidade – feita pelo juiz ou pelo controlador – às consequências da decisão. Assim, desvia o eixo do sistema, que deixa de ser tecido em princípios para ser orientado por suas consequências. Como a regra de consideração das “consequências jurídicas” para a aplicação dos princípios valerá para os casos de improbidade administrativa?
Na mesma linha, a disposição do artigo 25 do PL 7.448/2017 cria a “ação declaratória de validade de ato”. Ao intuito de afastar a judicialização, cria-se uma mistura de ação civil pública com ação declaratória de constitucionalidade, para que o Judiciário, o qual se pretende evitar, chancele negócios jurídicos inclusive quanto à adequação e a economicidade dos preços. Se interpretarmos essa ação, a partir do que diz o PL, o juiz do caso terá que avaliar todas as consequências práticas do ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa. A nova ação é infraconstitucional, portanto, não há problemas em ser introduzida por lei ordinária. O problema é anterior, por ser uma blindagem à discricionariedade da administração pública, ela não introduz procedimentos que aprimorem o processo, por isso não se justifica como uma nova classe processual.
Outro exemplo dos impactos da proposta na involução de conquistas importantes e recentes, é o caso do nepotismo, proibição que deriva diretamente de princípios. O PL 7.448/2017 impede a decisão “com base em valores jurídicos abstratos”, como o princípio da moralidade, mas é exatamente deste princípio que se extraiu a proibição da contratação de parentes, inicialmente estabelecida pelo CNJ na Resolução n.7, o que foi, não só reconhecido pelo STF, como reverberado para todos os Poderes pela Súmula 13.
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No caso do nepotismo, estivesse em vigor a lei, em razão da consequência direta do ato de proibição – exoneração de milhares de servidores – é bem provável que o argumento gerencial da descontinuidade do serviço público, da segurança jurídica e da estabilidade das relações, fosse prestigiado em detrimento da moralidade, o que redundaria ou na inviabilidade da edição da regulamentação pelo CNJ e consequentemente da Súmula 13 ou na improbabilidade da concretização imediata de seus efeitos.
O debate posto não é corporativo. Não se trata de uma disputa de corporações, embora a discussão pública mais recente tenha assim se constituído. O que está em questão é o compromisso com a efetivação de direitos. Como não pode extinguir o acesso à justiça e os direitos sociais, o PL quer transferir a lógica da gestão pública para outras esferas decisórias que atuam sob outras exigências argumentativas, demandando exatamente o que quer combater: que todos se comportem como gestores. Órgãos de controle e judiciais não são fazedores de política pública, existem para garantir direitos ameaçados ou violados. Não podem atuar com base em finalidades, não podem argumentar conforme interesses, sua tarefa é decidir de acordo com princípios.
Alguns desses órgãos abusam dessa tarefa. Outros a ignoram. Em circunstâncias normais, o encargo não é simples, a atuação no controle e responsabilização cria disfuncionalidades no sistema, interferências indevidas que podem, por si mesmas, reduzir direitos. Não se trata de ignorar os impactos de um regime desarmonizado e com baixa segurança jurídica. O problema, todavia, não está na falta de motivação ou de previsão de consequências nas decisões, está em órgãos de controle com superpoderes, em um sistema de justiça que atua de forma atomizada, e em um poder público violador de direitos.
Enfraquecer princípios constitucionais e tentar conter a indeterminação do direito pode até trazer mais segurança jurídica, a dúvida é se trará mais efetividade aos direitos fundamentais.