Juliano Heinen

Rafael Maffini

No último dia 24 de junho, quarta-feira, o Congresso Nacional aprovou alterações substanciais no marco legal do saneamento básico, notadamente na Lei nº 11.445/07, decorrentes do PL 4.162/19, sendo o texto enviado ao presidente da República para sanção ou veto. O que esperar ao futuro de um setor tão relevante, mas até o momento tão desregulado?
O direito do saneamento não tem por meta somente regular o que existe, mas muito mais, impulsionar aquilo que ainda não existe. Em outros termos, todos os marcos legais ou planos pretenderam implementar a tão perseguida universalização do saneamento. E há muito ainda por fazer. No direito do saneamento, por óbvio, não são desprezados o passado e o presente, mas o principal foco é, estreme de dúvidas, o futuro.
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Aliás, o setor de saneamento é bastante diverso, porque abrange uma série de atividades diversificadas e abrangentes. O direito do saneamento trata desde o regramento jurídico pertinente à infraestrutura, passando pela atividade de fiscalização, pela prestação de serviços, pela regulação do setor e, enfim, por tudo o quanto relacionado com suas quatro atividades essenciais: (a) recolhimento e tratamento de resíduos sólidos (esgoto); (b) dispensação de água tratada; (c) limpeza urbana (v.g. recolhimento de lixo e animais mortos, podas de árvores etc.); e (d) drenagem de águas.
Pretende-se, nesta breve incursão sobre o texto enviado à sanção presidencial, uma inicial análise jurídica (e crítica) de seis das principais novidades introduzidas pelo novo marco legal do saneamento básico.
<h3>1) Modelo de delegação e determinação de licitação dos serviços de saneamento</h3>
Na década de setenta, foi editado o Planasa, o primeiro plano nacional e robusto no setor de saneamento básico. Ele incentivou que os municípios delegassem a prestação dos serviços junto às as companhias estaduais, caso quisessem acessar os financiamentos federais – o que era quase inevitável.
Contudo, o setor, ao longo dos anos, tinha de tudo: empresas operando por meio de contratos de programa, de contratos precários, de convênios de todo o tipo, ou mesmo não havia sequer contratos.
Para se ter uma ideia, o município de São Paulo não tinha qualquer contrato com a Sabesp (companhia estadual paulista) de 1976 até 2010! Era (e, em alguma medida, ainda é) um caos.
Então, o marco legal recentemente aprovado impõe, de um lado, a padronização dos contratos no setor por meio de delegações. Apesar disso, o art. 17 do PL 4.162/19 mantém os contratos de concessão ou de programa em vigor até a data da publicação do novo marco legal, mas determina a licitação do serviço de saneamento (nova redação do art. 10 da Lei 11.445/07), na forma do art. 175 da CF, sendo tal delegação viável tanto por meio de concessões comuns (Lei nº 8.987/95), quanto por meio das concessões administrativa ou patrocinada, qualificadas como Parcerias Público-Privada (Lei nº 11.079/04).
De quebra, o PL estabelece regras mais claras ao contrato de concessão. Aliás, essa sempre foi uma deficiência no setor. Para se conseguir maior segurança jurídica, inseriu o art. 10-A na Lei 11.445/07, que listou as disposições contratuais mínimas, incluídas as cláusulas essenciais próprias dos contratos de concessão (art. 23 da Lei 8.987/95).
<h3>2) Metas de universalização</h3>
Tradicionalmente, os planos de ação do Poder Público brasileiro sempre se pautaram por atos de império (exemplo: Plano Nacional de Saneamento). Com a redemocratização do país e o assentamento da ideia democrática, que tem proteção no texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, cresce a ideia de planos setoriais públicos, resultado do consenso da coletividade. E isso fica claro que este acordo de vontades passa pela Administração Pública dialógica.
Assim, de acordo com o projeto de lei (PL 4.162/19) aprovado, todo o contrato ou plano de saneamento deverá estabelecer metas de universalização. E isso se refletirá na tarifa, no equilíbrio econômico-financeiro dos contratos etc. A regulação tarifária deverá ser feita com base neste ponto – art. 4º-A, § 1º, inciso II, da Lei nº 9.984/20 (Lei da Agência Nacional de Águas – ANA, que mudará de nome, conforme será dito).
Aliás, a regionalização, as concessões (art. 10-B), a formação de blocos (incisos do art. 3º), enfim, todas as estruturas que o PL 4.162/19 disciplina têm por finalidade primeira é a universalização. Por exemplo, chega a determinar, como condição de validade dos contratos, a existência de metas de universalização – art. 11, V, do PL 4.162/19.
Essas metas devem ser atingidas até 31 de dezembro de 2033 (art. 11-B do PL 4.162/19), observados os seguintes parâmetros: a) atendimento de 99% (noventa e nove por cento) da população com água potável; e b) de 90% (noventa por cento) da população com coleta e tratamento de esgotos.
Tamanha é a preocupação do PL 4.162/19 com a universalização do serviço que inclui o art. 11, § 5º, na Lei 11.445/07, pelo qual as empresas prestadoras do serviço público de saneamento não podem distribuir dividendos se não estiverem cumprindo com as metas de universalização e seus respectivos cronogramas.
<h3>3) Titularidade do serviço</h3>
O tema da titularidade dos serviços públicos sempre demanda atenção, sobretudo numa ordem jurídico-constitucional particularizada por um complexo arranjo de competências atribuídas aos diversos entes federativos.
<blockquote class="jota-article__eye">Em tema de saneamento, a questão da titularidade dos serviços que lhe são correlatos, sempre pairou severa polêmica, justamente porque a CF/88 não trata do assunto com a necessária clareza.</blockquote>
Antes da aprovação do marco legal do saneamento trazido pela PL 4.162/19, entendia-se que a titularidade do serviço público pertencia aos municípios, salvo se fosse constituído “comitê interfederativo” em regiões metropolitanas.
No momento que essa autarquia fosse criada pelos estados, os municípios atingidos deveriam aderir automaticamente. De quebra, a titularidade também passava automaticamente ao referido comitê (v.g. STF, ADI nº 1.842-RJ).
O PL 4.162/19 altera um pouco o panorama, ao conferir nova redação ao art. 8º da Lei 11.445/07, estabelecendo que a titularidade do serviço de saneamento básico será dos municípios e do Distrito Federal, no caso de interesse local (art. 8º, I) ou dos estados, em conjunto com os municípios que compartilham instalações operacionais integrantes de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, instituídas por lei complementar estadual, no caso de interesse comum (art. 8º, II).
Resta reafirmada, outrossim, a possibilidade de exercício compartilhamento da titularidade de diversos entes federativos por meio dos instrumentos previstos no art. 241 da CF (consórcios públicos e convênios de cooperação).
Ou seja, permite-se a criação de blocos regionais, prestando o serviço por meio de consórcios públicos regulamentados pela Lei nº 11.107/05 e mesmo por comitês interfederativos, mas de adesão espontânea, em que participa o estado e os municípios em região metropolitana, aglomeração, microrregião etc., na forma do Estatuto da Metrópole.
<h3>4) Racionalização do uso da água</h3>
O marco legal traz medidas que incentivam o uso adequado e sustentável da água, como o reuso, por exemplo. Veja-se, por exemplo, a nova redação dada ao art. 45, § 11, da Lei 11.445/07, segundo a qual “as edificações para uso não residencial ou condomínios regidos pela Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, poderão utilizar-se de fontes e métodos alternativos de abastecimento de água, incluindo águas subterrâneas, de reuso ou pluviais, desde que autorizados pelo órgão gestor competente e que promovam o pagamento pelo uso de recursos hídricos, quando devido”. Tal panorama está intimamente coligado com as boas práticas de sustentabilidade, que também mereceram certa atenção no PL 4.162/19.
<h3>5) Licenciamento ambiental simplificado para as atividades que compõem o saneamento básico</h3>
O PL 4.162/19 introduz ao ordenamento jurídico o art. 44 da Lei 11.445/07, permitindo que se facilite o licenciamento ambiental para implantação das estruturas que compõem o serviço público de saneamento básico.
Essa sempre foi uma questão complexa e que trouxe menor celeridade aos cronogramas de investimento no setor. Por isso, a regra em questão quer destravar as licenças, para se alcançar as metas de universalização.
Essa disposição, na nossa ótica, viola o art. 23, parágrafo único, da CF/88, porque o tema deveria ser tratado por Lei Complementar (LC). Sem contar que o tema contraria o disposto na própria LC nº 140/2011 que regula a divisão de competências do licenciamento ambiental. Logo, ao que nos parece, o tema não poderia ser tratado por lei ordinária.
<h3>6) Atuação da Agência Nacional de Águas</h3>
A ANA passará a se chamar “Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico”. A partir do novo marco legal, tal autarquia federal passará a expedir “regulamentos de referência”. Eles serão vinculantes a todos os entes federados que queiram acessar investimentos ou recursos federais.
Já o art. 4º-A inserido na Lei nº 9.984/2000 define o conteúdo dos regulamentos de referência passíveis de serem expedidos pela ANA, na sua série de incisos. Em suma, a agência deverá estabelecer padrões de prestação do serviço de saneamento; metas para a universalização, podendo conferir diretrizes diversas a depender das condições de cada região; padrões de qualidade do serviço; metodologia de cálculo de indenizações devidas em razão dos investimentos realizados e ainda não amortizados ou depreciados, o que resolve, em parte, a insegurança dos contratos em curso.
Mas como uma agência nacional pode regular um serviço de titularidade municipal? Isso não viola da Constituição? O PL emprega o mesmo “modus operandi” do Planasa, nos anos setenta: caso o município queira acessar financiamentos ou recursos federais para investir no setor, deverá inexoravelmente aderir aos regulamentos da ANA.
Ainda que pendente de sanção presidencial, já se pode afirmar que o PL 4.162/19 traz um marco regulatório inovador ao saneamento básico. Parece ser ainda muito cedo para que sejam possíveis compreensões definitivas sobre tema tão complexo e tão relevante.
Mas é imprescindível que tais compreensões sejam ao menos iniciadas. Por tal razão é que se apresenta, neste breve texto, uma leitura inicial de algumas das inovações que provavelmente em breve estarão impactando nestes serviços tão relevantes como aqueles que orbitam ao redor na noção do saneamento básico.

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JOTA

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