Guilherme Chamum Aguiar

Um dos pontos mais relevantes da Lei nº 12.351/2010 é, sem dúvida, a instituição da obrigatoriedade da participação da Petrobrás em todos os Consórcios para exploração e produção de petróleo na área do Pré-Sal sob o regime de partilha, devendo ter participação mínima de 30% (trinta por cento) e ainda ser a operadora obrigatória da atividade [1]. 
Diferentemente da Lei nº 9.478/97, onde a Petrobrás concorre livremente com outras empresas para explorar as jazidas de petróleo que sejam de seu interesse, com o novo marco legal a estatal passa a ser obrigada a compor todos os consórcios que sejam vencedores para a exploração petrolífera na denominada área do Pré-Sal. Em outras palavras, para que qualquer consórcio possa operar na área do Pré-Sal, deverá ter obrigatoriamente em sua composição a Petrobrás com uma participação acionária não inferior a 30% (trinta por cento), independentemente da vontade ou interesse dos outros integrantes do consórcio ou da própria estatal.
Assim, independentemente de ter participado ou não do processo licitatório, a Petrobrás, pelo disposto na Lei, fica vinculada às normas da licitação e à proposta vencedora, sendo obrigada, inclusive, a arcar com a percentagem correspondente à sua participação no consórcio do pagamento do bônus de assinatura do contrato, bem como demais investimentos necessários e termos avençados. 
O que se pode perceber é que a própria estatal estaria subordinada à obrigação de participação em projetos muito onerosos, mesmo que não sejam de seu interesse estratégico ou estejam fora de suas possibilidades financeiras. Nesse espectro, vislumbra-se o claro risco de se onerar demasiadamente uma empresa estatal que enfrenta sérias turbulências administrativas e financeiras com projetos que podem estar fora de seus interesses ou possibilidades econômicas.
Tal hipótese pode significar, num futuro onde estejam sendo exploradas diversas jazidas de petróleo na área do Pré-Sal concomitantemente, uma perda de produtividade da empresa, bem como perda de produtividade das próprias jazidas do Pré-Sal por colapso administrativo da operadora obrigatória estatal. Ademais, a vinculação dos consórcios à Petrobrás cria uma limitação das ofertas à capacidade técnico-econômica da estatal, o que pode significar perdas no excedente de óleo na produção [2], no valor do bônus de assinatura do contrato pago à União [3], na própria quantidade de óleo extraído [4] e, consequentemente, nas quantias percebidas pelo Estado a título de tributos e royalties [5].
Em relação ao bônus de assinatura, o paradoxo é ainda mais claro. Ao definir o valor referente ao bônus de assinatura no edital, a União terá que levar em conta que o quanto maior for o valor determinado, maior será o ônus que obrigatoriamente suportará a empresa estatal no momento da composição do consórcio vencedor. Por um lado, quanto maior o valor do bônus, maior o prejuízo sofrido pela empresa estatal, a qual tem como seu acionista principal a União. Assim, tendo prejuízo a empresa e se desvalorizando a Petrobrás, tem prejuízo a união. Por outro lado, quanto menor o valor do bônus de assinatura, menor será a arrecadação aos cofres públicos, o que claramente significa perda para a União. Como inexiste hipótese em que a Petrobrás não participe do consórcio, de qualquer maneira haverá sempre alguma perda ao erário. Não há como negar que existe uma séria incompatibilidade de interesses no próprio âmbito estatal.
Outro efeito, há que se destacar, é o comprometimento do próprio planejamento estratégico da Petrobrás, que deverá sempre ser feito levando em conta a possibilidade de ter parte considerável de seus recursos mobilizados para o adimplemento das obrigações decorrentes de sua participação acionária em consórcios para a exploração petrolífera no Pré-Sal, tanto os em atividade quanto os que possam futuramente surgir. Assim, caso seja anunciado pelo Poder o Executivo a realização de processo licitatório para exploração de petróleo na área do Pré-Sal, a estatal terá que refazer todo seu planejamento estratégico para adequar-se a obrigação de participar do consórcio que será formado para a exploração.
Tal questão poderá significar um verdadeiro caos administrativo para a empresa, que se verá impossibilitada de empreender projetos autônomos de importância estratégica para suas atividades por conta da onerosa participação obrigatória em todos os contratos de exploração petrolífera no Pré-Sal.
Por outro lado, o novel instituto cria uma vinculação entre o particular e a estatal, obrigando-os a se associarem para desenvolver a atividade econômica. Notadamente, tal associação obrigatória vai em direção oposta ao princípio constitucional da livre iniciativa, consubstanciado nos art.1º, IV, e art. 170 da Constituição da República. Isso porque a Lei passa a se imiscuir na atividade econômica de modo a determinar com quem deve o particular se associar para desenvolver a exploração petrolífera, mesmo que isso implique em prejuízos potenciais em termos estratégicos e exploratórios a todos os interessados. De acordo com tal normativa, mesmo que as empresas privadas integrantes do consórcio possuam tecnologia tão eficiente quanto ou até mesmo mais eficiente que a da Petrobrás para explorar petróleo na área do Pré-Sal, deverão se obrigar a delegar à estatal brasileira o posto de operadora obrigatória.
Outrossim, o poder regulador da própria Agência Nacional do Petróleo estaria comprometido com a instituição da Petrobrás como operadora única e obrigatória do consórcio.  Ora, caso a estatal descumpra reiteradamente, ao longo da vigência do contrato de exploração, normas ou diretivas técnicas de cunho operacional exigidas pela Administração, a ANP poderá apenas advertir a empresa e multar o consórcio, uma vez que a destituição da Petrobrás da posição de operadora obrigatória seria impossível, eis que a Lei estabelece justamente o caráter obrigatório de sua atuação na atividade. Se a Petrobrás fosse destituída da função de operadora, a ANP estaria afrontando o dispositivo legal e nenhuma outra empresa poderia assumir suas funções. 
Em última instância, é claro, seria possível a rescisão do contrato de partilha de produção. Contudo, na celebração de um novo contrato para substituir o rescindido, ainda figuraria a obrigação legal da participação da estatal como operadora obrigatória. Portanto, a empresa punida seria novamente integrada ao negócio, mas agora em um novo Consórcio. Ao fim, os únicos realmente punidos seriam as demais empresas integrantes do primeiro contrato que seriam afastadas do negócio por falha na operação da exploração desempenhada pela Petrobrás. Assim, percebe-se clara objeção ao poder estatal regulatório, estando a ANP agora limitada em sua atuação pela instituição da obrigatoriedade e unicidade operacional da Petrobrás.
Outro interesse público que não estaria sido atendido pela citada inovação legislativa seria o da sujeição das empresas estatais exploradoras de atividades econômicas strictu senso ao regime jurídico das empresas privadas, o qual está insculpido no §1º, II, do art. 173 da Carta Política de 1988. Tal dispositivo busca, notadamente, uma liberdade de concorrência a maior possível, de modo a garantir um mercado equilibrado e competitivo onde o Poder Público não seja beneficiado simplesmente pela posição institucional ocupada em um terreno regido pela atuação particular. Assim, mesmo na remota hipótese de se considerar vantajosa a instituição da Petrobrás como operadora obrigatória da exploração petrolífera no Pré-Sal, tal vantagem seria oposta ao objetivo constitucional de garantir de um mercado justo, equilibrado e competitivo. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.273, clarificou o entendimento de que a estatal deve se submeter ao regime jurídico das empresas privadas, competindo igualitariamente com essas no âmbito de procedimentos licitatórios. 
A situação é tão esdrúxula que mesmo que a Petrobrás escolha integrar um consórcio que concorra no procedimento licitatório para a exploração por meio de partilha de produção e esse consórcio seja vencido por um outro, a estatal ainda assim fará parte do consórcio vencedor e explorará o bloco. Contudo, para as outras empresas essa possibilidade não existe, dado que o inciso IV, art. 16 da Lei veda expressamente que uma mesma empresa participe de mais de uma proposta na licitação de um mesmo bloco. O que a Lei faz, portanto, é conceder à Petrobrás uma verdadeira invencibilidade no processo licitatório dos contratos de partilha de produção, clara afronta à livre concorrência e à isonomia entre empresas estatais e privadas no âmbito econômico.
Não obstante, a exigência da participação da Petrobrás nos consórcios para a exploração do petróleo no Pré-Sal como operadora obrigatória representa a perda de oportunidade de desenvolvimento do setor de exploração petrolífera nacional. Uma vez que a Petrobrás é instituída como operadora única e obrigatória de todos os consórcios, as empresas privadas voltadas à exploração petrolífera acabam por ser alijadas da atuação na rica área do Pré-Sal. Como consequência, o setor perde a chance de experimentar um momento de grande desenvolvimento técnico, expansão de postos de trabalho e desenvolvimento econômico. Ao invés de significar uma chance de crescimento para toda a indústria de exploração de petróleo, o Pré-Sal importará apenas em concentração ainda maior da atividade no bojo da Petrobrás. Como resultado, o setor petrolífero nacional continuará a ser dominado por empresas estrangeiras e pela Petrobrás, inexistindo espaço para crescimento de empresas brasileiras privadas que possam competir significativamente no setor, gerar novos empregos no país, desenvolver novas tecnologias e propiciar uma maior injeção de riqueza na economia nacional. 
Por todo o exposto, impera concluir que a instituição pela Lei nº 12.351/2010 da Petrobrás como operadora única e obrigatória da exploração petrolífera na região do Pré-Sal parece não ter por fim os interesses públicos expressos pela Carta Constitucional, mas sim outros interesses que vão em direção oposta àqueles e que não se mostram condizentes com os objetivos do Estado Constituído em 1988. Parece, em verdade, por meio da utilização da empresa estatal, buscar o empoderamento da máquina administrativa, compulsando a imissão do Estado na atividade econômica com o objetivo de aumentar a participação dos controladores do aparato estatal no mercado, ignorando o interesse da coletividade no estabelecimento de uma ordem econômica baseada na livre iniciativa e na livre concorrência. 
[1] - Art. 2º, Art. 4º, Art. 10 e Art;. 20 da Lei do Pré-Sal. Disponível em <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12351.htm">http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12351.htm</a>
[2] - A produtividade das jazidas de óleo do Pré-Sal será ditada pela capacidade tecnológica da Petrobrás na exploração, de modo que o consórcio estará refém da operadora obrigatória no que tange ao custo de produção do petróleo.
[3] - Uma vez que a estatal é componente obrigatória do consórcio, deverá arcar com a percentagem que lhe cabe dos investimentos na empreitada, incluído aí o pagamento do bônus de assinatura do contrato. Assim, dada a obrigatoriedade de a participação acionária da empresa ser de pelo menos 30% (trinta por cento), o valor do bônus de assinatura será limitado pela capacidade econômica da Petrobrás, que deverá pagar ao menos 30% (trinta por cento) da quantia. Dessa forma, a União terá o valor do bônus limitado pela situação financeira da estatal. Assim, quanto maior o bônus exigido pela Administração, maior será o prejuízo que a estatal terá que bancar.
[4] - Eventual sobredemanda da estatal pode causar problemas logísticos na exploração de óleo, como falta de pessoal, equipamentos, investimentos, etc. Tal problema poderá levar a atrasos no cronograma de extração de óleo, baixa produtividade por ausência de desenvolvimento e capacidade técnica da operadora e até mesmo desperdício de óleo por incapacidade de a empresa enquadrar a exploração de determinada jazida a seus objetivos políticos e estratégicos.
[5] - Evidentemente, quanto menor a quantidade de óleo produzido, menor será a arrecadação tributária sobre a atividade e menor será a distribuição de royalties na Federação.

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JOTA

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