Carlos Eduardo Navarro

João Vitor Kanufre Xavier da Silveira

Mencionamos em <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/exclusao-do-icms-da-base-de-calculo-do-pis-cofins-o-que-esperar-do-dia-da-mentira-21022020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">nosso primeiro artigo da série</a> que a União, em seus embargos de declaração, pleiteou a modulação de efeitos ao Supremo Tribunal Federal (STF) da decisão proferida no julgamento do RE nº. 574.706. O pleito é de que, apenas a partir do julgamento dos embargos aclaratórios, os contribuintes passem a excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
Segundo a União, a decisão do STF deveria produzir efeitos prospectivos principalmente porque corre-se o risco de haver um rombo bilionário nas contas públicas federais. Isso levando-se em consideração os pedidos de restituição/compensação dos tributos pagos a maior a título de PIS/COFINS, apurado nos cinco anos anteriores ao ajuizamento das ações individuais e durante a sua tramitação.
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<li>+JOTA <a href="https://www.jota.info/degustacao/contato-poder" target="_blank" rel="noopener noreferrer" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://www.jota.info/degustacao/contato-poder&amp;source=gmail&amp;ust=1584049371205000&amp;usg=AFQjCNGuaXCU_Tx-iB4EZeo6_AS0UQMC8A">Sua organização está preparada para 2020? Com o JOTA PRO, milhares de profissionais antecipam o impacto de decisões judiciais no seu planejamento do ano. Entre em contato e faça um diagnóstico!</a></li>
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Mas, diante deste argumento quase catastrófico, o pedido da União prospera do ponto de vista jurídico? Para enfrentarmos essa dúvida, fatiaremos o argumento em duas etapas: (i) a possibilidade de modulação de forma prospectiva; e (ii) o argumento da União frente à regra processual.
<h3>A possibilidade do pedido de modulação com efeitos prospectivos</h3>
Como dito, a União pede que os efeitos da decisão do STF só passem a valer após o julgamento dos embargos de declaração. Porém, parece estranho, aos olhos de quem está acostumado com o instituto da modulação de efeitos, o pedido tal como colocado.
Vale destacar que, quando da tribuna, o Procurador da Fazenda pleiteou que a decisão proferida no julgamento do RE nº. 574.706 surtisse efeitos a partir de 2018. Diante disso, a reação do ministro Marco Aurélio foi de espanto. Abrimos aspas para o magistrado:
<blockquote>“(...) Jamais ouvi proposta nesse sentido: de modulação de forma prospectiva, projetada no tempo, quanto ao termo inicial da eficácia do ato”.</blockquote>
Pois bem. Quanto à prospecção dos efeitos no pedido modulação, existem casos em que o STF caminhou nesse sentido. Citamos, por exemplo, a ADPF nº. 190 e a ADI nº. 3106. Então, de acordo com os próprios precedentes do STF, não haveria entraves para esse tipo de pedido.
Contudo, a projeção no tempo da decisão seja para os idos de 2018 (como pleiteado da tribuna), seja para após o julgamento dos embargos de declaração parece impossível, pois afetaria contribuintes que ingressaram com pedidos de restituição e compensação.
Inclusive, a única vez em que o STF projetou no tempo a modulação de efeitos de uma decisão sua que declarava a inconstitucionalidade de uma norma, foi para preservar a arrecadação entre estados. Isso ocorreu quando do julgamento da ADI nº. 4.171, em que não estava em jogo a limitação temporal do direito à restituição de tributos pelos contribuintes.
De todo modo, em nossa avaliação, é improvável que o pleito prospere em razão dos argumentos que o sustentam. Veremos isso abaixo.
<h3>O argumento da União frente à regra processual[1]</h3>
A regra do artigo 927, §3º, do CPC[2], dispõe que quando houver alteração da jurisprudência de tribunal de instância superior, o STF poderá restringir os efeitos, em prol do interesse social e da segurança jurídica. Sistematizando o artigo, teríamos três requisitos para que a Corte Constitucional module os efeitos de uma decisão:
<ol>
<li>Alteração de jurisprudência dominante de tribunal superior;</li>
<li>Atendimento de interesse social; e</li>
<li>Observância à segurança jurídica.</li>
</ol>
<blockquote class="jota-article__eye">A lógica é elementar: se houver uma mudança de jurisprudência dominante que afete a sociedade e que coloque em risco a estabilidade das relações jurídicas, o STF pode fixar um termo inicial para que sua decisão possa produzir efeitos. Mas, agora, vejamos se o pedido da União passaria pelos três filtros processuais.</blockquote>
Em relação ao primeiro filtro, a resposta é negativa porque não há alteração de jurisprudência para o caso da constitucionalidade da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Pelo contrário, desde 24/08/2006[3], quando se formou maioria no julgamento do RE nº. 240.785 em sentido favorável à exclusão, há jurisprudência dominante no mesmo sentido da tese vencedora.
A segunda condição colocada pela norma processual também não é atingida. Muito embora se possa concordar com o argumento, de que há um relevo social quando os cofres públicos são onerados – porque, obviamente, há um impacto sobre serviços públicos deles dependentes – a lógica é falaciosa.
Ora, o impacto orçamentário é ainda maior em relação ao futuro, a menos que a União crie uma máquina que pare o tempo. Não faz o menor sentido tentar mitigar o rombo orçamentário[4] provocado pelo passado, quando o futuro é que representa um ônus ainda maior (pois perdurará enquanto houver PIS/COFINS).
Nada obstante, é do ponto de vista da segurança jurídica que o pedido da União encontra maior entrave. Isso porque teremos as seguintes consequências, caso a modulação de efeitos da decisão fixasse o termo inicial como o julgamento dos embargos de declaração:
<ol>
<li>Contribuintes que possuem trânsito julgado (seja em função do RE nº. 240.785, seja em função do RE nº. 574.706) seriam alvos de ações rescisórias para desconstituir os efeitos da coisa julgada. E, com isso, correriam o risco de devolver aos cofres públicos valores que eventualmente compensaram ou restituíram;</li>
<li>Contribuintes, com ação individual, que já excluem o ICMS da base do PIS/COFINS, com base em decisões favoráveis, também deveriam devolver o que aproveitaram desde o momento em que decidiram observar usar suas decisões; e</li>
<li>Contribuintes, sem ação individual, que excluem o ICMS da base do PIS/COFINS, com base no entendimento aplicado pelo STF, também deveriam devolver o que aproveitaram desde o momento em que decidiram observar a orientação fixada pela Corte Constitucional.</li>
</ol>
O pedido da União, embasado no argumento econômico, é que põe em xeque a segurança jurídica! Não há dúvidas quanto a isso. Mas é possível que, mesmo na hipótese de modulação, o STF estabeleça a possibilidade de restituição ou compensação para contribuintes que tenham ingressado com ação individual até determinada data (como o marco da conclusão do julgamento). Isso, de certa forma, aplacaria ou mesmo reduziria os efeitos negativos para os contribuintes indicados nos itens (i) e (ii).
<h3>Conclusão</h3>
Em síntese, chegamos às seguintes constatações:
<ol>
<li>O pedido de modulação dos efeitos com projeção no tempo não prospera tanto pela jurisprudência do STF quanto pelo fato de restringir o direito de contribuintes que pleiteiam a restituição compensação (a Corte Constitucional projetou os efeitos de sua decisão em caso em que não envolvia a restrição para que contribuintes pudessem reaver valores pagos);</li>
<li>O pedido de modulação com efeitos prospectivos possui assento na jurisprudência do STF, e é juridicamente possível; e</li>
<li>Os argumentos que sustentam o pleito de modulação de efeitos são incompatíveis com o próprio instituto. Isso porque (i) não houve alteração da jurisprudência do STF, que, ao contrário, se consolidou no sentido da constitucionalidade da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS; (ii) não há interesse social suficiente para sustentar a modulação de efeitos; os números apresentados pela União são contestáveis e o ônus sobre o orçamento em relação ao futuro é muito maior; e (iii) do ponto de vista da segurança jurídica, o problema é ainda maior porque o julgado pode afetar inúmeros contribuintes que já vêm observando a orientação do STF.</li>
</ol>
Assim, a nossa expectativa é de que o STF não acolherá o pleito da União, nem modulará os efeitos de sua decisão. Mas caso o STF venha a realizar a modulação, deverá garantir o direito de quem já ingressou com ações judiciais e considerar como data de corte, pelo menos, o início do julgamento do RE nº. 574.706.
&nbsp;
<hr />
NOTAS
[1] Vamos nos ater apenas à regra artigo 937, §3º, do CPC. Mas vale mencionar que o artigo 27 da Lei Federal n. 9.868/1999 (que dispõe sobre o julgamento da ADI e da ADC perante o STF) também trata da modulação de efeitos.
[2] “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
(...)
 § 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.”
[3] Nesta data, foi formada maioria no STF no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, mas o julgamento não foi encerrado porque o Ministro Gilmar Mendes pediu vista. Apenas, em 08/10/2014, houve o encerramento da questão.
[4] Nesse sentido, citamos estudo promovido por Breno Vasconcelos, Tathiane Piscitelli e Maria Mattiesen, publicado no JOTA: <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/porque-o-stf-nao-deve-confiar-no-impacto-de-r-250-bi-04092017">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/porque-o-stf-nao-deve-confiar-no-impacto-de-r-250-bi-04092017</a>

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JOTA

O pedido da União, embasado no argumento econômico, põe em xeque a segurança jurídica

O pedido de modulação de efeitos da União

O pedido da União, embasado no argumento econômico, põe em xeque a segurança jurídica