Adeildo Oliveira

Tibério de Melo Cavalcante

O <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/legislativo?non-beta=1">Legislativo</a> é o Poder da democracia. Não à toa, países com um Legislativo forte e representativo possuem maior estabilidade democrática e figuram entre as grandes democracias do mundo, como é o caso dos EUA, Inglaterra e França.
Na teoria, o Legislativo é o locus institucional maior para a promoção da pluralidade, da tolerância e do debate de ideias. É o espaço onde diversos segmentos da sociedade possuem voz ou deveriam possuir. Em resumo: é o Poder de Estado que melhor representa a democracia liberal.
Por isso mesmo, esse poder ocupa um lugar crucial na separação de poderes em regimes democráticos, servindo como representante dos vários projetos políticos da sociedade e como fiscal dos excessos autoritários.
No caso brasileiro, é possível apontar um hiato gritante entre teoria e prática institucional. E tal situação, acreditamos, é reflexo do déficit democrático enfrentado no país desde sua colonização. Tal hiato pode ser compreendido por fatores endógenos e exógenos ao Legislativo.
Um dos autores que vos fala neste breve ensaio costuma ouvir dos seus alunos na aula sobre controle de constitucionalidade que o Judiciário deve agir quando o Legislativo se omitir. Deve mesmo? Em quais “omissões”? Não seria o silêncio uma forma de “ação” política? A quem a CF/88 atribuiu a discricionariedade política para decidir sobre questões políticas controversas? Essas são questões já bastante debatidas no cenário político brasileiro.
A reflexão que propomos realizar neste momento é outra: se a premissa levantada inicialmente for verdadeira e o Legislativo é o Poder de Estado que melhor pode representar os valores democráticos, por que no Brasil descredenciamos tanto a interpretação constitucional dos legisladores e tantos preferem apostar na sapiência de magistrados sobre o que é ou não constitucional em temas políticos controversos ou em desacordos morais razoáveis?
O que faz a interpretação constitucional de 11 magistrados, ainda que: i) indicados politicamente; ii) muito capazes tecnicamente; e iii) com exímios assessores, sobrepor a interpretação constitucional de 513 parlamentares eleitos pelo povo (só para ficar na esfera federal) e igualmente assessorados por um corpo técnico permanente e altamente qualificado para tal?
Partido da premissa perfeitamente razoável de que a competência técnica está em ambos os lados<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, qual ou quais critério(s) restaria(m) para uma resposta mais democrática e conducente com o design constitucional brasileiro erigido pelo Constituinte de 1988 para o trato de assuntos polêmicos em termos políticos e morais?
Se a premissa aqui adotada – de que todos possuem competências técnicas para uma interpretação constitucional adequada da nossa Carta Maior – estiver correta, o critério da competência não parece ser o adequado para chegarmos a uma resposta mais consistente. Outros critérios podem ser apresentados e apreciados.
O critério da quantidade depõe a favor do legislador, pois o processo legislativo envolve muito mais atores institucionais no procedimento bicameral de produção legislativa no plano federal. Isso, porque os trabalhos legislativos envolvem vários players, com a proposição e o debate em comissões até chegar ao Plenário – ainda que haja a possibilidade de decisões sem a participação do Plenário.
Por sinal, diante da expertise e prática cotidiana dos consultores legislativos sobre a matéria, não seria irracional apostar que a interpretação técnica das CCJs sobre a constitucionalidade das leis pode até possuir uma presunção relativa de maior excelência do que a de juízes tomados pela análise de processos de conteúdos jurídicos muito distintos.
É possível suscitar um outro critério. Por sinal, o critério eleito pelo próprio Constituinte originário: o da preponderância da função. Sabe-se que a CF/88 consagra a teoria dos freios e contrapesos (checks and balances) e uma das funções típicas ou preponderantes do Legislativo é exatamente a de legislar. Este critério também depõe a favor de uma interpretação mais favorável ao Legislativo e pode ser complementado por outro: o da legitimidade.
Alguns poucos magistrados indicados politicamente devem dar a “última” palavra ou ter proeminência sobre a interpretação constitucional de uma lei ou a interpretação de parlamentares eleitos pelo povo deve ter, diante da moldura constitucional atual, a mesma relevância que a judicial? Quando a CF/88 afirma, em seu art. 102, “[c]ompete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição”, deve-se ler compete ao STF a “última” palavra ou a interpretação mais adequada/importante da CF/88? Acreditamos que não.
Parece-nos que, sob a perspectiva republicana, onde a responsabilidade política é um elemento central, os atores institucionais que receberam uma procuração política para falar em nome do povo possuem certa preferência política na interpretação dos assuntos constitucionais referente à produção legislativa. Pelo menos no que se refere às decisões de conteúdo político controverso ou em matéria de desacordos morais razoáveis.
Então, se a competência técnica é – na pior das hipóteses – similar ou equivalente e pelos critérios da quantidade de intérpretes, da preponderância da função e da legitimidade democrática sufragada nas urnas, o Legislativo parece gozar de certa “vantagem” interpretativa em assuntos polêmicos quando comparado ao Judiciário – tanto que as leis nascem com presunção de constitucionalidade, exceto no caso de “leis in your face”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> –, por que tanto se questiona essa interpretação em decisões como a Lei das Saidinhas ou mesmo sobre a política de drogas a ser adotada pelo Estado brasileiro? Afinal, eles não foram colocados lá para isso?
A hipótese aqui levantada a título de especulação é que, historicamente, o Legislativo brasileiro deixou (e deixa) a desejar no seu papel democrático. Se a hipótese trabalha com o papel democrático das Casas legislativas, façamos um recorte apenas da fase republicana do Brasil, excluindo-se os períodos de exceção política. Feito o recorte sugerido, sobram os períodos expostos a seguir.
Sérgio Abranches afirma – em estudo consistente sobre o presidencialismo de coalizão – que o Legislativo brasileiro na República Velha (1889-1930) foi proeminente e era centro do poder oligárquico estadual. Afirma ainda que no período populista (1946-64), essa característica não mudou e o Legislativo federal continuou oligárquico e regional.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Saltando para a Nova República (1985 aos dias atuais) – ao contrário do defendido por Oscar Vilhena<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, no que se refere ao papel político do parlamento –, entendemos que o constituinte originário de 1988 fortaleceu o Legislativo enquanto instância de controle e de deliberação política.
Nota-se a força institucional do legislativo quando se considera seu papel constitucional na elaboração do orçamento público, no impeachment, no julgamento de contas dos chefes do Executivo, no processo legislativo, na reforma constitucional, na aprovação de autoridades para cargos estratégicos na República, na coalizão presidencial para a formação do governo, etc.
Porém, concordamos com Oscar Vilhena quando afirma que houve um aumento expressivo dos poderes do Judiciário, o que não significa necessariamente redução do poder do Legislativo na arbitragem de conflitos distributivos.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
O fato é que o Legislativo possui uma ampla gama de poderes constitucionais para fazer valer suas deliberações políticas, inclusive, mediante backlash legislativo. Ocorre que, seja por fatores exógenos (constrições políticas sofridas nos períodos autoritários de Vargas e da Ditadura Civil-Militar), seja por fatores endógenos (seu caráter oligárquico e fisiologista demonstrado na maior parte da história nacional e com resquícios ainda muito fortes), o Legislativo brasileiro deixou e deixa a desejar no atendimento das demandas sociais de segmentos historicamente desfavorecidos pelo establishment político.
Talvez esse distanciamento entre teoria e a realidade política das práticas institucionais ajude a entender (junto com outros fatores, como as omissões estratégicas e deliberadas do parlamento) porque tantos brasileiros optam por apostar mais no Executivo (unipessoal e majoritário) e/ou no Judiciário (cujo recrutamento de pessoal historicamente vem de setores elitistas<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>) como loci institucionais para resolverem suas demandas políticas.
A questão que se põe é: e os demais Poderes de Estado, também não sofrem de vícios similares e/ou piores? Será que a aposta no protagonismo judicial em questões políticas e morais controversas é a aposta mais adequada para a política democrática e para as demandas cidadãs do Brasil? Retomaremos essas questões em momento posterior.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Alguns leitores podem alegar que a opinião “técnica” das Comissões legislativas está sujeita mais às conveniências políticas do que a critérios técnicos. Não se desconhece essa crítica. Do mesmo modo, não se pode generalizá-las a todos os projetos analisados pelas Comissões legislativas. Conforme apontado por Virgílio Afonso da Silva, muitos projetos são barrados na CCJ com fundamento em sua inconstitucionalidade e com argumentos jurídicos similares aos utilizados por órgãos jurisdicionais. Assim, não se pode reduzir o trabalho das CCJs a um mero aval político. SILVA, Virgílio Afonso da. Direito Constitucional Brasileiro. São Paulo: Editora Universidade de São Paulo, 2021. p. 569-570.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Mais uma das ações jurisdicionais não previstas no texto expresso da CF/88 que limita a interpretação constitucional do legislador realizada durante o processo legislativo no exercício de sua função constitucional típica. As chamadas “leis in your face” já nascem com presunção relativa de inconstitucionalidade. Vide ADI N. 5.105-DF, de relatoria do Min. Luiz Fux.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> ABRANCHES, Sérgio. Presidencialismo de coalizão: raízes e evolução do modelo político brasileiro. 1. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2018, p. 26-34-41.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> “Por que figuras experientes da política optaram por uma Constituição que restringiu o poder do Legislativo e do Executivo, nos seus diversos níveis, naquilo que compõem a essência da política, que é o poder de arbitrar conflitos distributivos, decidir sobre temas importantes da economia, administração, moralidade, política criminal etc.? Ao constitucionalizar tantas "políticas públicas", ou seja, transformá-las em questão de direito, foi transferido para as instituições de Justiça um poder que tradicionalmente pertencia ao campo da política. Mais do que isso, a Constituição fortaleceu o Judiciário, transferiu novas e inusitadas competências ao Ministério Público, além de conferir poderes sem precedentes ao Supremo Tribunal Federal. Tudo em detrimento da própria política.” VIEIRA, Oscar Vilhena. A batalha dos poderes: da transição democrática ao mal-estar constitucional. 1. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2018, p. 135.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> “A hipótese fundamental deste capítulo, que não elimina as anteriores, é que a desconfiança na democracia que estava sendo construída em 1988, assim como as incertezas decorrentes da adoção de um texto constitucional tão ambicioso, levou os constituintes a uma dupla estratégia de proteção. De um lado, buscaram entrincheirar na Constituição o máximo de direitos, interesses, competências institucionais, privilégios corporativos e direitos, de forma a dificultar que maiorias futuras pudessem se contrapor a esses interesses. De outro lado, atribuíram amplos poderes ao Supremo Tribunal Federal para bloquear decisões futuras do sistema representativo que viessem a ameaçar esses mesmos interesses, privilégios ou direitos, ainda que por intermédio de emendas à Constituição; para julgar as principais autoridades, entre as quais os próprios os membros do parlamento; e para resolver os conflitos entre os poderes.” VIEIRA, Oscar Vilhena. A batalha dos poderes: da transição democrática ao mal-estar constitucional. 1. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2018, p. 164-165.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> CARVALHO, José Murilo de. A construção da ordem: a elite imperial. Teatro de sombras: a política imperial. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003.

stf – estátua justiça – congresso nacional

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JOTA

Por que descredenciar a interpretação constitucional dos legisladores e apostar na sapiência de magistrados?

O paradoxo legislativo brasileiro

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