Fernanda Pacobahyba

Rodolfo Cabral

A situação econômica e social do Brasil exige criatividade e inovação para a viabilização das políticas públicas e a concretização dos direitos. E neste contexto se mostra essencial a concepção de um direito administrativo voltado para a ideia de um Estado que seja capaz de fazer as entregas que a sociedade precisa, com processos legítimos e eficientes, transparentes e seguros.
O direito administrativo brasileiro foi tradicionalmente vinculado à definição dos limites legais à atuação estatal. Tem-se o princípio básico da legalidade administrativa, segundo o qual o Estado só pode fazer o que a lei o autoriza. Nessa linha, a governança administrativa no Brasil foi permeada pelo aspecto do controle, da observância da dita legalidade estrita. Gestores públicos se veem comumente em situação de fragilidade e vulnerabilidade perante os órgãos de auditoria interna e externa se buscam soluções que não foram ainda testadas. É o chamado “apagão das canetas”, ou “direito administrativo do medo”.
As necessidades sociais do país demandam, no entanto, um deslocamento desse debate para a ideia de resultados, de viabilização de políticas que resolvam os problemas da população.  E o direito cumpre um papel determinante nessa seara.
A relação do direito com as políticas públicas foi tradicionalmente entendida como formal. A análise jurídica tinha como enfoque a verificação de legalidade das normas instituidoras de um programa e a delimitação de competências dos agentes. A apreciação dos resultados não era objeto de análise jurídica, que por vezes se detinha à mera verificação dos efeitos da eventual correta aplicação da legislação.
A abordagem Direito e Políticas Públicas (BUCCI; COUTINHO, 2017), por outro lado, traz uma outra perspectiva e foca no processo de construção da política, desde o estabelecimento da agenda até a tomada de decisão, passando pela formulação de alternativas e suas modificações. Ganha-se instrumental para o trabalho prospectivo, bastante afeito à capacidade prescritiva da análise de políticas públicas. Nessa perspectiva, além de dar forma e orientação às políticas públicas, o direito também é delas constitutivo e central em seu funcionamento, avaliação, aperfeiçoamento e substituição.
O direito pode assumir, assim, diversos papéis nas políticas públicas: a) determinar normativamente os objetivos a serem perseguidos; b) apontar, mesmo que de forma ampla, os instrumentos a serem utilizados para alcançá-los; c) criar canais de participação social e legitimação democrática; e d) estruturar arranjos institucionais voltados à coordenação de processos e à atribuição de tarefas e responsabilidades aos agentes em tais políticas envolvidos.
Nesse processo de debate do direto administrativo como instrumento de concretização dos deveres constitucionais e de viabilização das políticas públicas, foi publicada a <a href="https://www.congressonacional.leg.br/materias/medidas-provisorias/-/mpv/157391">MP 1174/2023</a>, que institui o chamado Pacto Nacional pela Retomada de Obras e de Serviços de Engenharia Destinados à Educação Básica.
Partiu-se de um contexto de mais de 3.500 obras de infraestrutura escolar paralisadas ou inacabadas em todo o país, o que representa para o Estado brasileiro cerca de 450 mil vagas a menos na rede pública de ensino voltada à educação básica, afastando o país do cumprimento das metas 1, 2 e 3 do Plano Nacional de Educação (PNE), instituído pela <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l13005.htm">Lei 13.005/2014</a>.
A legislação ainda vigente determina ao FNDE que proceda à instauração de Tomada de Contas Especial (TCE) caso se verifique que a construção ou reforma de escola da educação básica não foi cumprido a destempo, promovendo a apuração da responsabilidade dos gestores, para o ressarcimento dos valores dispendidos pelo cofre público da União. Contudo, para além disso, a legislação é silente quanto aos desdobramentos que devem ser dados a essa obra: a título exemplificativo, imagine-se uma creche que tenha 70% de execução mas cuja obra foi abandonada pela empresa, com expiração do termo de compromisso junto ao FNDE. Pergunta-se: a abertura de TCE é satisfativa do interesse público, dado que a coletividade não terá acesso a esse novo equipamento? O que deve ser feito da estrutura construída?
Levantamento feito pelo FNDE demonstra que, de 2.609 obras inacabadas na educação básica, 862 obras têm execução superior a 60%, o que demonstra que existe um número expressivo de equipamentos que chegaram bem próximos à entrega para a comunidade, mas que foram abandonadas por motivos que vão desde inconsistências ou restrições técnicas, falta de liberação de recursos por parte do FNDE, oscilações nos custos da obra, abandono pelas empresas contratadas, dentre outros.
Considerando o papel da União de prestar assistência técnica e financeira aos entes federados, com vistas à implementação das funções redistributivas e supletivas no contexto do regime de colaboração federativa previsto no art. 211 da Constituição, o apoio federal para a expansão e qualificação da infraestrutura da educação básica é fundamental para a melhoria da qualidade do ensino público e do direito fundamental à aprendizagem em condições adequadas.
A paralisação e o inacabamento de edifícios escolares e demais obras constituem desperdícios de recursos públicos que precisam ser corrigidos com urgência e eficiência pelo Estado brasileiro em seu conjunto, dadas as múltiplas causas do problema.
Nesse contexto, a Medida Provisória buscou criar instrumentos jurídicos para viabilizar a retomada dessas obras, mediante a assinatura de novo termo de compromisso entre o FNDE e o ente federativo – no caso das obras inacabadas, ou da assinatura de termo aditivo – no caso de obras paralisadas.
Dentre as inovações, a MP 1174 previu a correção dos valores a serem transferidos pela União aos entes pelo Índice Nacional de Custo de Construção (INCC), um indicador que reflete com maior precisão as oscilações da área de construção civil. Assim, é a primeira vez que o ente nacional admite que os valores contratados possam estar defasados em comparação aos custos atuais, especialmente se se considerar o passado recente de exacerbação da inflação, a qual afeta os custos dos produtos e, no que pertine à construção civil, é ainda mais grave. Possibilitou-se também que os entes interessados em concluir as obras com recursos próprios o façam; e, ainda, que os Estados apoiem seus respectivos municípios na conclusão dessas obras.
A norma, no entanto, foi além, e focou na inovação, na criação de arranjos institucionais técnicos que viabilizassem a efetividade e a eficácia da política pública, a concretização do direito à educação, elementos que fundamentaram a própria criação do programa de ação governamental.
A adesão dos entes federativos a esses arranjos exige segurança jurídica. Nesse sentido, eventual apuração de responsabilidade dos gestores foi resguardada, e a construção da norma contou com a participação ativa da Controladoria-Geral da União, alargando o debate da governança pública para além do controle, com o foco nas entregas de políticas e serviços (NOGUEIRA; GAETANI, 2018).
O direito pode sair de um papel coadjuvante e burocrático e cumprir um papel de aperfeiçoar políticas públicas e seus arranjos institucionais, torná-las mais eficazes (para atingir resultados em menor tempo, com menor custo e mais qualidade), legítimas (fomentando a participação dos atores sociais implicados) e efetivas (realizando os objetivos legais e os direitos constitucionais que as embasam). É nessa perspectiva que se enquadra o Pacto Nacional pela Retomada de Obras e de Serviços de Engenharia Destinados à Educação Básica, como um avanço institucional e um exemplo do direito como elemento de concretização das políticas públicas.

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JOTA

O papel do direito administrativo na concretização das políticas públicas

O Pacto Nacional pela Retomada de Obras da Educação Básica

Pacto Nacional pela Retomada de Obras da Educação Básica é um exemplo do direito como elemento de concretização das políticas públicas