Guilherme Rizzo Amaral

A importância da prova para a arbitragem é inquestionável. Estudos sobre arbitragem internacional apontam que de 60 a 70% dos casos são decididos com base na prova e não em controvérsias sobre a interpretação de normas jurídicas. É fundamental, portanto, para o aperfeiçoamento e legitimação da arbitragem, que a atividade probatória das partes e do tribunal arbitral, desde a preservação e produção da prova até o momento de sua valoração, seja devidamente sistematizada.
A afirmação de que o ônus da prova contempla dois vetores – regra de conduta e regra de julgamento – é lugar comum tanto no direito processual civil quanto no direito arbitral. Em arbitragens internacionais, o princípio geral actori incumbit probatio – o ônus da prova toca a quem alega ­– tem ampla aceitação. Trata-se, contudo, de mera tendência, verificada na prática de inúmeros tribunais arbitrais, porém em poucas regras institucionais.
Verdade seja dita, diversos fatores podem contribuir para a distribuição do ônus da prova, sendo o principal deles a definição sobre se o direito aplicável à matéria é aquele relativo ao mérito da controvérsia ou ao procedimento arbitral.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> Não há consenso sobre o tema, havendo até mesmo sugestões no sentido de se permitir, em arbitragens internacionais, que os árbitros criem regras especiais à luz tanto do direito aplicável à substância quanto daquele aplicável ao procedimento.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Podem também as partes dispor sobre o ônus da prova, antes ou durante o procedimento arbitral, desde que dessa disposição não resulte desvantagem excessiva a uma das partes, violação de regras cogentes, da ordem pública ou da boa-fé.
Independentemente da posição que se adote sobre o direito aplicável à definição do ônus da prova, é essencial que as partes conheçam previamente a posição do tribunal arbitral sobre o tema. Elas precisam se programar para desempenhar sua atividade probatória e o tribunal arbitral precisa contar com a colaboração das partes para formar sua convicção sobre os fatos. Não faria sentido, portanto, para o tribunal arbitral, guardar em segredo sua compreensão sobre quem deveria colaborar na descoberta dos fatos para revelá-la somente na sentença arbitral. Isso não significa dizer que deva haver sempre decisão expressa orientando as partes sobre o tema, havendo situações em que não subsiste dúvida razoável sobre a quem toca o ônus da prova.
Há situações em que a parte sobre a qual recai o ônus da prova não tem condições de dele desincumbir sem acesso à prova que se encontra no domínio da parte contrária. Nesses casos, o tribunal arbitral poderá, valendo-se de seus poderes instrutórios, ordenar que a parte detentora da prova produza-a. Produzida a prova, tratará o tribunal arbitral de valorá-la. Por outro lado, descumprida a ordem do tribunal arbitral, este deverá avaliar as razões apresentadas pela parte renitente.
As Regras da International Bar Association sobre produção de provas em arbitragem internacional (IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration), por exemplo, oferecem razões admissíveis para a negativa de produção de provas, como falta de materialidade ou relevância para a arbitragem, impedimentos legais ou éticos, ônus excessivo para produção da prova, perda ou destruição do documento, confidencialidade comercial ou técnica relevantes, sensibilidade política ou institucional, ou ainda considerações acerca de economia processual, proporcionalidade, devido processo legal ou isonomia das partes. Tais razões não são absolutas, devendo ser sopesadas pelo tribunal arbitral à luz da efetiva necessidade da prova, de sua adequação e da proporcionalidade em sentido estrito de sua produção (considerações sobre os benefícios gerados à parte requerente em comparação com as restrições geradas na parte requerida).
Vencida a análise das razões para a não produção da prova e concluindo o tribunal arbitral por sua improcedência, pelo menos quatro caminhos se abrem. Pode o tribunal arbitral (i.) impor sanções econômicas à parte renitente, (ii.) distribuir desigualmente as custas do procedimento arbitral quando da prolação da sentença, (iii.) requerer a colaboração do Poder Judiciário na produção da prova (quando admitido na jurisdição sede da arbitragem) ou, finalmente, (iv.) extrair inferências negativas contra a parte renitente. Ocupar-me-ei, a partir de agora, dessa última alternativa.
Uma maneira simples de descrever uma inferência negativa é afirmar que, ao extraí-la, o tribunal arbitral conclui que o conteúdo da prova seria desfavorável à parte renitente ou, em outra perspectiva, confirmaria a versão dos fatos da parte que requereu a produção da prova, contanto que os fatos estejam diretamente relacionados à prova. Tal descrição, contudo, diz com o resultado final da inferência, e não com o fenômeno propriamente dito. Este é apresentado de forma distinta na doutrina arbitral. Alguns sustentam que, ao extrair a inferência negativa, o tribunal arbitral inverte o ônus da prova.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> Outros afirmam que o tribunal arbitral, em verdade, reduz o standard probatório para admitir prova circunstancial no lugar da prova direta.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Tais descrições, contudo, não parecem refletir a realidade. O que se passa, em verdade, é que um vazio existente no conjunto das provas necessárias para provar a versão de determinado fato é preenchido por um conjunto complexo consistente nas provas indiretas ou circunstanciais já produzidas por quem detêm o ônus probatório e pela inferência negativa. Esse conjunto complexo assume o lugar da prova direta cuja produção não se obteve a despeito da ordem do tribunal arbitral. Ou seja, o ônus da prova não migra para a parte contrária, tampouco se reduz o standard probatório; apenas o convencimento do tribunal arbitral se forma por meio de um conjunto complexo (prova indireta ou circunstancial + inferência) e não por prova direta.
A possibilidade de tribunais arbitrais extraírem inferências negativas é amplamente reconhecida na arbitragem, muito embora seu tratamento legislativo e institucional não seja uniforme, como se pode notar, por exemplo, da análise das leis de arbitragem inglesa (Seção 41[7]) e francesa (artigo 1467), da Lei Modelo da UNCITRAL (artigo 25, c), das leis de arbitragem alemã (Seção 1048.3) e japonesa (artigo 33.3), das regras da ICC (artigo 25.5), da HKIAC (artigo 22.3), da SIAC (artigo 27), do ICSID (artigo 34) e, em especial, da American Arbitration Association – AAA (regra 23).
A despeito disso, esforços têm sido empreendidos pela comunidade arbitral, pela doutrina e na prática dos tribunais arbitrais para, de algum modo, sistematizar o uso das inferências negativas.
As IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration preveem expressamente a possibilidade de o tribunal arbitral extrair inferências negativas (artigo 9[5][6]), porém o mais exitoso esforço de sistematização da matéria foi o de Jeremy Sharpe, que se dedicou à análise da jurisprudência do Iran-United States Claims Tribunal, rica em inferências negativas dado o contexto de destruição de provas durante a revolução iraniana e a impossibilidade de atuação dos judiciários nacionais para impelir o Estado a produzir prova.
Em seu artigo Drawing Adverse Inferences from the Non-Production of Evidence,<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> Sharpe propõe que, para se extraírem inferências negativas da recusa da parte em produzir a prova, cinco requisitos devem estar presentes:
<ol>
<li>A parte interessada na inferência negativa deve produzir prova prima facie, que embora insuficiente para provar o fato, é razoavelmente consistente, completa, formal e detalhada, direcionando o tribunal arbitral à inferência pretendida.</li>
<li>A parte interessada na inferência negativa deve produzir todas as provas que lhe eram acessíveis.</li>
<li>A parte contra quem se postula a inferência negativa deve ter acesso à prova pretendida ou, ao menos, deveria ter acesso à prova.</li>
<li>A parte contra quem se postula a inferência negativa deve estar ciente de seu dever de produzir a prova.</li>
<li>A inferência negativa deve ser razoável, consistente com os fatos já demonstrados e logicamente relacionada com a provável natureza da prova não produzida.</li>
</ol>
A conjunção desses cinco requisitos é fundamental para evitar que o uso de inferências negativas seja banalizado a ponto de relativizar o ônus da prova ou distorcer o standard probatório. Ela também restringe as chamadas fishing expeditions, investigações amplas e sem foco determinado pelas quais a parte lança rede tentando pescar provas que lhe sejam favoráveis. Por fim, por meio de critérios claros, evita-se igualmente a surpresa das partes com a prolação da sentença calcada em inferências negativas, fator importante para a legitimação da atividade arbitral.
Os dois primeiros requisitos (produção de prova prima facie e de todas as provas acessíveis à parte interessada na inferência negativa) podem ser apurados antes mesmo de o tribunal arbitral ordenar a produção de uma determinada prova pela parte contrária. Por exemplo, a parte que desiste de testemunhas às quais tinha acesso, destinadas a fazer prova de um determinado fato, não pode requerer ao tribunal que extraia inferências negativas da não apresentação de documentos ou de testemunhas pela parte contrária. Também não pode fazê-lo a parte com base em mera narrativa, sem amparo sequer de prova indireta ou circunstancial.
Por outro lado, não se pode, diante da recusa da parte requerida (aqui o termo é utilizado em referência à parte detentora da prova cuja produção se requer) em produzir prova que está a seu alcance, exigir da parte requerente que busque auxílio do poder judiciário. Ao escolherem a arbitragem, as partes rejeitam o procedimento judicial estatal, de modo que o tribunal arbitral estará autorizado a extrair inferências negativas mesmo que a parte requerente pudesse tentar obter a prova pela via judicial.
Com relação ao acesso à prova pela parte requerida, sua demonstração nem sempre será simples, devendo o tribunal arbitral valer-se dos elementos probatórios já existentes e de seu conhecimento das boas práticas de mercado no tocante à guarda de documentos. Haverá ainda situações em que a prova terá sido destruída. Nestes casos, somente se poderá extrair a inferência negativa caso a destruição da prova tenha se dado por culpa ou dolo da parte requerida quando esta já soubesse ou poderia razoavelmente saber da relevância da prova para uma arbitragem atual ou futura.
É controvertido o quarto requisito, que trata da ciência, pela parte contra a qual se extrai a inferência, de seu dever de produzir a prova. Recentemente, a Corte de Apelações de Paris chancelou a extração de inferências negativas por um tribunal arbitral que nem sequer havia ordenado a produção de prova pela parte, muito menos havia lhe alertado acerca dos riscos de inferência negativa (Grupo Guascor v. Dresser-Rand. Cour d'appel, Paris, Pôle 1, chambre 1, 28 Février 2017 – n° 15/06036). Tal postura, contudo, se mostra desalinhada com um dos principais elementos destinados a legitimar a arbitragem, qual seja a previsibilidade do procedimento. Não há motivo plausível para não se oportunizar claramente à parte a produção da prova antes de se extrair inferências negativas. Pelo contrário, somente assim se pode apurar seu comportamento voluntário, justificando-se a inferência.
O último requisito, que diz com a razoabilidade, consistência e relação da inferência com a prova não produzida, restringe o escopo da inferência negativa. O simples fato de uma das partes recusar-se a produzir determinada prova não implica necessariamente o acolhimento do pleito da parte contrária. A inferência relaciona-se exclusivamente com o fato que se pretendia demonstrar com a prova sonegada, e para tanto é imprescindível a demonstração de relação consistente entre fato e prova.
Em <a href="http://www.soutocorrea.com.br/publicacoes/burden-of-proof-and-adverse-inferences-in-international-arbitration/" target="_blank" rel="noopener noreferrer">artigo inédito</a>, procurei ilustrar em maior detalhe uso das inferências negativas, mediante análise de casos.
Por ora, e dado o limite de espaço, limitar-me-ei a sugerir um checklist (“Inference Chart”) que permite a aplicação cronológica do teste de Sharpe para a realização de inferências negativas. Seguindo as colunas da esquerda para a direita, e dos números 1 a 8, pode-se verificar a presença dos requisitos para a realização e inferências negativas, sendo o requisito de número 5 negativo (apenas a ausência de razões admissíveis para não produção da prova autorizam a inferência). Na medida em que uma inferência negativa somente poderá ser extraída na presença de todos os requisitos, a falta de um deles torna a análise dos demais desnecessária, otimizando-se, com isso, o tempo dos árbitros e das partes.
Inference Chart
<table>
<tbody>
<tr>
<td rowspan="3" width="51">Fato a ser provado</td>
<td width="90">(1) Prova Prima Facie:
&nbsp;
&nbsp;
&nbsp;
&nbsp;
&nbsp;
 </td>
<td rowspan="3" width="76">Prova pretendida junto à parte contrária:</td>
<td rowspan="2" width="110">(3) Acessibilidade da parte contrária à prova (*alternativamente: destruição da prova):</td>
<td rowspan="3" width="61">(5) Razões apresentadas pela parte contrária para não produzir a prova:</td>
<td rowspan="3" width="59">Inferência negativa pretendida:</td>
<td width="119">(6) Razoabilidade:</td>
</tr>
<tr>
<td rowspan="2" width="90">(2) Produção de todas as provas disponíveis pelo requerente:</td>
<td width="119">(7) Consistência com os fatos já demonstrados no procedimento arbitral:
&nbsp;
&nbsp;
&nbsp;</td>
</tr>
<tr>
<td width="110">(4) Conhecimento da parte contrária acerca de seu dever de produzir a prova:</td>
<td width="119">(8) Relação lógica com a natureza da prova sonegada:</td>
</tr>
</tbody>
</table>
&nbsp;
&nbsp;
--------------------------------------------------------------------------
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Lew JDM, Mistelis LA, Kroll S. Comparative International Commercial Arbitration. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International; 2003, p. 560; Bhushan A. Standard of burden of proof in international commercial arbitration: is there a bright line rule? American Review of International Arbitration. 2014;25(3-4):601; Blavi F, Vial G. The burden of proof in international commercial arbitration: are we allowed to adjust the scales? Hastings International and Comparative Law Review. 2016;39(1):41, p. 63-68.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Born G. International Commercial Arbitration. Second edition. Kluwer Law International, 2014, p. 2315.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Blavi, Vial 2016, 75; Scharf MP, Day M. The International Court of Justice's treatment of circumstantial evidence and adverse inferences. Chicago Journal of International Law. 2012;13(1):123; p. 127; O'Malley N, Lloyd H. Rules of evidence in international arbitration: an annotated guide. London: Informa; 2012;2013, p. 212.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Polkinghorne M, Rosenberg CB. The Adverse Inference in ICSID Practice. 2015;30(3):741-51, p. 742.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Sharpe JK. Drawing Adverse Inferences from the Non-production of Evidence. Arbitration International. 2006;22(4):549-71.

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Uma análise sobre a importância da prova para a arbitragem

O ônus da prova e inferências negativas na arbitragem

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