Gustavo Binenbojm

Márcio Bellora Saraceni

Em 1º de fevereiro de 2024, o Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/stf">STF</a>) concluiu o julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6096433">1.309.642/SP</a>, no qual apreciou a constitucionalidade do artigo 1.614, II do Código Civil, que impõe o regime obrigatório da separação de bens no casamento da pessoa maior de 70 anos. 
A maioria do Tribunal Pleno acompanhou o voto do relator, ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/luis-roberto-barroso">Luís Roberto Barroso</a>, que entendeu pela inconstitucionalidade da norma por violação, dentre outros, ao princípio da dignidade da pessoa humana, especialmente no que toca à autonomia individual do septuagenário para tomar as decisões que melhor entender.
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O relator entendeu se tratar de “medida paternalista, que se baseia na presunção absoluta de vulnerabilidade de pessoas capazes para interditar a realização de escolha existencial”.
Os votos em sentido contrário entenderam que a autonomia da vontade estaria resguardada por outros instrumentos que permitem a disposição dos bens, como o testamento e a doação. Isso não obstante, todos os ministros concordaram com a proposição do relator de interpretar o artigo 1.614, II do Código Civil conforme à Constituição, para lhe conferir um regime facultativo, que deve prevalecer à falta de convenção das partes em sentido diverso, mas que pode ser afastado por escritura pública. Esse entendimento resultou na declaração do Tema de Repercussão Geral 1.236<a id="ftnt_ref3" href="#ftnt3">[1]</a>. 
Na prática, o STF criou um dos nudges descritos por Cass Sustein e Richard Thaler<a id="ftnt_ref4" href="#ftnt4">[2]</a>. Os autores defendem que medidas paternalistas podem ser justificadas porque os indivíduos nem sempre tomam as melhores escolhas em seu próprio interesse, mas exigem uma contraposição libertária – isso é, a intervenção sobre a autonomia privada deve resguardar a liberdade de escolha e a possibilidade de os indivíduos tomarem outro rumo. Essa teoria é chamada pelos autores de paternalismo libertário<a id="ftnt_ref5" href="#ftnt5">[3]</a>, e os nudges são as ferramentas que direcionam as escolhas individuais.
O nudge criado pelo STF consiste em uma regra padrão, um regime default que se aplica automaticamente, mas pode ser afastado pelas partes. Cass Sustein e Richard Thaler alertam que as regras padrão são nudges efetivos, pois a economia comportamental prediz e demonstra que as pessoas tendem a permanecer inertes e a não fazer mudanças (em decorrência do chamado viés do status quo).
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A tendência, portanto, é que os indivíduos não divirjam da regra padrão. No caso concreto, ainda que de forma não expressa ou declarada, o STF direcionou (nudge) as pessoas maiores de 70 anos ao regime da separação total de bens. 
O precedente traz uma interessante sinalização do STF contra o paternalismo forte, coercitivo, que reduz o âmbito das escolhas privadas (como era o caso da interpretação literal do artigo 1.614, II do Código Civil), e a favor de um paternalismo fraco, libertário, que direciona os indivíduos sem subtrair a possibilidade de escolha (o que se traduziu na opção por uma regra padrão quanto ao regime da separação de bens).  
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<a id="ftnt3" style="font-family: inherit; font-style: inherit; font-variant-ligatures: inherit; font-variant-caps: inherit;" href="#ftnt_ref3">[1]</a> “Nos casamentos e uniões estáveis envolvendo pessoa maior de 70 anos, o regime de separação de bens previsto no art. 1.641, II, do Código Civil, pode ser afastado por expressa manifestação de vontade das partes, mediante escritura pública”.
<a id="ftnt4" href="#ftnt_ref4">[2]</a> THALER, Richard H.; SUSTEIN, Cass R. Nudge: como tomar melhores decisões. Tradução Ângelo Lessa – 1ª ed. – Rio de Janeiro: Objetiva, 2023.
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<a id="ftnt5" href="#ftnt_ref5">[3]</a> SUNSTEIN, Cass R.; THALER, Richard H. Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron. University of Chicago Law Review, v. 70, p. 1159-1202, 2003.
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O nudge como solução conforme à Constituição

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JOTA

STF faz um aceno ao paternalismo libertário