Desde o último dia 08 de outubro, está pronto para votação na Comissão de Infraestrutura do Senado Federal o relatório do senador Jean Paul Prates (PT/RN) acerca do PLS n^o 261, de autoria do senador José Serra (PSDB/SP), que, dentre outras matérias, pretende dispor sobre as ferrovias privadas em regime de direito privado, um modelo alternativo de exploração do transporte ferroviário de cargas e passageiros no Brasil.[i]

Em suma, preocupa-se em regulamentar a ferrovia como atividade econômica, e não como serviço público, com liberdade tarifária e perpetuidade dos ativos, além da possibilidade de autorregulação operacional.

Prevê também a possibilidade de integração vertical e de competição intermodal e intramodal, no intuito de inibir os “abusos da condição de monopolista natural”, potencialmente existente no atual modelo de prestação indireta sob regime de direito público em vigor no Brasil.

Além disso, abre possibilidades para a existência de outras receitas logísticas e imobiliárias na tentativa de ressuscitar esse modal para o transporte de passageiros, e não apenas de cargas.

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Se aprovado o ousado PLS 261/2018, em sua redação original, o ordenamento jurídico brasileiro passará a contemplar a possibilidade de a iniciativa privada construir, operar, explorar suas próprias ferrovias em território nacional e até mesmo desativar, erradicar ou aliená-las a novo investidor, como qualquer ativo patrimonial. Isso se dará mediante autorização federal materializada por meio de contrato de adesão, precedida de chamada ou anúncio públicos.

Tais bens, embora passem a compor a malha da infraestrutura ferroviária para fins de interconexão e compartilhamento, não serão qualificados como bens reversíveis – e nem faria sentido se o fossem – para as hipóteses de extinção do contrato. Afinal, todo o investimento, de ponta a ponta, terá sido realizado pelo investidor privado sob a perspectiva de que o ativo imobilizado permanecerá perpetuado em seu patrimônio, segundo as diretrizes da liberdade econômica, dentre elas, o direito fundamental à formação e preservação da propriedade privada.

Apesar de o PLS 261/2018 inovar o setor ferroviário brasileiro, seu conteúdo não é, em si, uma novidade em termos jurídicos.

Essa desregulamentação, que permite a prestação concomitantemente de uma atividade econômica lato sensu nos regimes público e privado, já ocorreu, em maior ou menor escala, nos setores aéreo, de energia, de telecomunicações, de óleo e gás e, em especial, no setor portuário.

Aliás, o PLS 261/2018 basicamente repete a lógica do setor portuário quanto aos Terminais de Uso Privado (TUP’s), inclusive na possibilidade de outorga direta ao interessado ou de seleção aberta ao mercado.

O objetivo do PLS 261/2018 é nobre: mudar o perfil do sistema ferroviário brasileiro com segurança jurídica para os novos investidores privados interessados.

Para tanto, inspira-se no Staggers Rail Act, de 1980, que modernizou o setor ferroviário dos Estados Unidos da América após período de grave crise decorrente da expansão dos modais rodoviário e aéreo no pós Segunda Guerra Mundial.

Os desafios dessa proposta, porém, são enormes sob várias perspectivas e, por isso, talvez ainda exijam alguns ajustes durante sua tramitação pelo Congresso Nacional.

Como bem destacado na justificação do PLS 261/2018, uma das causas do atraso que o setor ferroviário brasileiro experimenta, se comparado com o avanço de outros países de mesmo porte e relevância econômica, “está na grande dependência de investimentos públicos para desenvolvimento do setor, mesmo na hipótese de outorga por concessão”. E as razões disso são óbvias: o custo de capital para o investidor privado é invariavelmente superior ao do investidor público.[ii]

Portanto, a atração de investidores privados está sempre atrelada, dentre outros elementos, à segurança jurídica aferível do marco regulatório da atividade econômica e ao sopesamento dos riscos naturais do investimento, de seus custos operacionais e de capital, além da taxa de retorno esperada.

Justamente por essa razão, há fundadas dúvidas se o PLS 261/2018, em sua redação original, será capaz de atrair agentes econômicos interessados em realizar grandes aportes de investimentos exclusivamente privados – portanto, sem a participação estatal – para a construção de infraestruturas ferroviárias de grande porte e extensão (ferrovias greenfield) e, caso haja, como será estabelecida a relação desses autorizatários em ambiente de potencial concorrência direta com as atuais concessionárias. Dúvidas também há sobre como afetará o atual sistema de exploração de direito público.

Um dos motivos é a ausência de definição de como será tratada a relação dessas novas ferrovias privadas com os atuais contratos de concessão em vigor, ou seja, a relação de assimetria regulatória entre os autorizatários e os concessionários, sobretudo quanto a eventual direito de reequilíbrio contratual nos casos em que a concorrência direta por carga entre eles acabe gerando prejuízos a estes últimos.

Afinal, diante da ausência de clareza para esse ambiente de negócios que naturalmente já envolve muitos e elevados riscos, provavelmente haverá redobradas dificuldades para obtenção de financiamentos privados no volume necessário e a taxas razoáveis, o que pode comprometer economicamente o empreendimento, seja para o autorizatário, seja para os atuais concessionários.

Note-se que o PLS 261/2018 até estabelece regras acerca da relação entre autorizatárias na exploração da atividade quanto a direito de passagem e tráfego mútuo, além da imposição de segregação geográfica, compreendida em seu art. 5^o, IV, como forma de competição intramodal em que é vedada à administração ferroviária a exclusividade dos serviços de transporte ferroviário em uma mesma região geográfica”.

Todavia, nada trata desses temas quanto às concessionárias com contrato em vigor. Tampouco estabelece regras para a transferência, do regime de concessão para o de autorização, de malhas ferroviárias brownfield devolvidas ao Poder Concedente por terem sido qualificadas como antieconômicas por alguma concessionária. E este talvez seja um dos pontos mais sensíveis do projeto de lei.

Essa afirmação advém da constatação de que a utilização do regime de autorização para implantação de ferrovias short lines aparentam ser o grande alvo do PLS 261/2018 (por ter invocado o Staggers Rail Act em sua justificação). Logo, seria um grande desperdício de oportunidade, em termos de política legislativa, viabilizar o regime de autorização apenas para ferrovias short lines greenfield.

Dados publicados em junho de 2018 pela Empresa de Planejamento e Logística S.A. (EPL) confirmam isso. Segundo o relatório executivo do Plano Nacional de Logística (PNL) – 2025, o Brasil contava, naquele momento, com aproximadamente 29 mil km de malha ferroviária, dos quais ter-se-ia 7 mil km em plena operação; 13,5 mil km com baixa densidade de tráfego; e, por fim, 8,5 mil km estariam subutilizados e não possuíam operação comercial.

Entretanto, referido relatório consignou que “as informações existentes indicam que os trechos subutilizados e os não operacionais (sem circulação de trens de cargas), apresentam potencial significativo de movimentação”, muito embora os dados que alicerçam essa afirmação não tenham sido detalhados. [iii]

De qualquer modo, sem prejuízo da implantação de novos ramais ferroviários ao longo do país sob o regime de autorização, a verdade é que seria muito útil ao interesse público se tais trechos subutilizados e os não operacionais pudessem, de algum modo, ter reavivada a esperança de seu melhor aproveitamento, porquanto o desinteresse econômico de seu uso pela atual concessionária não significa, de modo inexorável, a sua total inutilidade econômica para outros fins privados, inclusive a médio ou longo prazo.

O regime de autorização, nesse ponto, poderia injetar dinamismo num modal extremamente relevante para o desenvolvimento econômico do país, marcado atualmente por um considerável fardo regulatório e configurado como monopólio natural. E um dos pontos desse dinamismo só será alcançado se o PLS 261/2018 tratar adequadamente das autorizações para assunção de short lines brownfield.

Essa previsão permitiria maior maleabilidade no trato dos trechos que se tornarem antieconômicos para as concessionárias ao longo dos prazos de validade de seus contratos em decorrência de eventuais perdas da vocação econômica advindas das naturais alterações dos ciclos históricos econômicos.[iv]

As short lines se revelaram relevantíssimas para a expansão do setor ferroviário e para o sucesso econômico desse modal nos EUA, a partir do Staggers Rail Act.

Dessa forma, deixar de aproveitar nesse novo regime todas as potencialidades das short lines para o incremento da participação ferroviária na matriz modal brasileira seria um grande erro.

Por fim, cremos que o PLS 261/2018 representaria um grande avanço se também passasse a contemplar alguma hipótese de migração, associada a novos investimentos, do regime de direito público das atuais concessões de transporte ferroviário para o novo modelo de ferrovias privadas em regime de direito privado, ou, ainda, um regime híbrido.

Essa possibilidade suavizaria os riscos da assimetria regulatória a que estariam expostos agentes econômicos exploradores do mesmo modal, mas presos a marcos legais distintos e intransponíveis.

A hipótese, em si, não seria de todo inovadora ou absurda, já que inspirada, em especial, na recente alteração da Lei Geral de Telecomunicações (Lei n^o 9.472/1997), empreendida pela Lei n^o 13.879/2019.

De acordo com os novos arts. 144-A a 144-C da Lei n^o 9.472/1997, a ANATEL poderá autorizar, mediante solicitação da concessionária, a adaptação do instrumento de concessão para autorização, condicionada à observância dos requisitos impostos pela lei, dentre eles a assunção de novos compromissos de investimento determinados pela Agência.

Com alguns ajustes estruturais, mas pontuais, o PLS 261/2018 pode se consolidar como um marco de revolução do setor ferroviário brasileiro, contribuindo decisivamente para que, a médio prazo, o Brasil deixe a 88^a posição no ranking global de qualidade de infraestrutura ferroviária[v], apesar de figurar como o 9^o país em extensão de sua malha[vi].

Servirá também como importante instrumento para alcançar o necessário reequilíbrio da matriz de transportes no Brasil, atualmente muito dependente do modal rodoviário.[vii]

Para um país de dimensões continentais e um dos mais importantes exportadores de commodities do mundo – e cuja nova fronteira agrícola ainda se encontra desatendida de infraestrutura ferroviária adequada –, esse reequilíbrio da matriz de transportes é medida urgente a ser alcançada pelo Brasil. E o PLS 261/2018 tem potencial para contribuir decisivamente para isso, sobretudo diante das notórias restrições fiscais para novos aportes de investimentos públicos no setor.

Por isso, é importante o debate em torno do seu aprimoramento, já que a tramitação do PLS 261/2018 pelo Congresso Nacional ainda exigirá razoável tempo de discussão e maturação, além de bastante fôlego e resistência às discussões políticas e jurídicas que já o envolvem.

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[i] Em 11/12/2018, a Comissão de Assuntos Econômicos já havia aprovado o parecer da Senadora Lúcia Vânia (PSB/GO), favorável ao projeto, embora com apresentação de sete emendas.

[ii] Nesse mesmo sentido: CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO TRANSPORTE. O Sistema Ferroviário Brasileiro. Brasília: CNT, 2013, p. 11.

[iii] BRASIL. Empresa de Planejamento e Logística S.A. Relatório Executivo do Plano Nacional de Logística – PNL 2025, jun./2018, p. 14. Disponível em: <https://www.ontl.epl.gov.br/html/objects/_downloadblob.php?cod_blob=5835>. Acesso em: 12/10/2019.

[iv] Como exemplo, cita-se a expansão ferroviária brasileira atrelada ao ciclo do café, o qual, atualmente, conta com muitos trechos subutilizados ou até erradicados.

[v] É o que consta do relatório elaborado em 2018 pelo Fórum Econômico Mundial e que avaliou um total de 140 países (Cf. WORLD ECONOMIC FORUM. Quality of railroad infrastructure, 2018. Disponível em: <http://reports.weforum.org/pdf/gci-2017-2018-scorecard/WEF_GCI_2017_2018_Scorecard_EOSQrailroad.pdf>. Acesso em 11/10/2019).

[vi] Cf. MOOD’S ANALYTICS. Brazil – Economic Indicators, 2019. Disponível em: <https://www.economy.com/brazil/indicators>. Acesso em 11/10/2019.

[vii] De acordo com o relatório “O Sistema Ferroviário Brasileiro” (p. 15-16) da Confederação Nacional do Transporte (CNT), o modal rodoviário é responsável por 65% de toda a movimentação de carga no país, apesar de o frete ferroviário ser considerado mais barato para longas distâncias e, além de ser o modal ferroviário o mais adequado, em termos de capacidade, para realizar o transporte de grandes volumes de cargas por maiores distâncias, inclusive com menores riscos ambientais e com maior segurança.

Luciano Pereira Vieira – Advogado da União. Professor de Direito do Estado na Universidade Presbiteriana Mackenzie de Campinas/SP. Mestre em Direito.