Henderson Fürst

Ricardo Yamin

A relação entre saúde e direito não é recente. Há muito, o direito é um importante instrumento de apoio à saúde, assim como também obstáculo. Por exemplo, entre 1750 e 1830, época de grande desenvolvimento do sanitarismo, foi o direito quem possibilitou a implementação de importantes mecanismos de saúde pública que asseguraram um salto na expectativa média de vida. Mas, igualmente, foi o direito quem validou leis eugenistas nos Estados Unidos no início do século 20 – consolidando ideias que germinam até hoje.
No Brasil, essa relação também é histórica, e se agravou com a judicialização da saúde, seja a pública ou a suplementar, com números que impressionam e já foram reportados diversas vezes pela mídia, em especial, o volume financeiro que representa nos cofres públicos e no orçamento da saúde suplementar.
<a href="https://www.jota.info/produtos/saude?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_saude_q2&amp;utm_id=cta_texto_saude_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_saude&amp;utm_term=cta_texto_saude_meio_materias">Com notícias da Anvisa e da ANS, o JOTA PRO Saúde entrega previsibilidade e transparência para empresas do setor</a>
É um fenômeno exclusivamente brasileiro – não há notícias de judicialização para fornecimento de medicamento não incorporado aos sistemas de saúde em nenhum outro lugar do mundo. E é um fenômeno que representa como o Direito contemporâneo interfere negativamente na Saúde.
A solução ocorreu no final de 2025. O <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/STF">STF</a> decidiu os <a href="https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2565078&amp;numeroProcesso=566471&amp;classeProcesso=RE&amp;numeroTema=6">Temas 6</a> e <a href="https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=6335939&amp;numeroProcesso=1366243&amp;classeProcesso=RE&amp;numeroTema=1234">1234</a>, bem como a <a href="https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI7265_rolANS_vRev_Final.pdf">ADI 7265</a>, estabelecendo critérios que autorizam um juiz a determinar o fornecimento de tratamentos pelo <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/SUS">SUS</a> e por planos de saúde. Embora a saúde pública e suplementar sejam sistemas com regulações distintas, as decisões aproximam-nas pela preocupação com a cientificidade do tratamento e sua uniformização: ou está incorporado, ou não tem um análogo eficaz e há sólidas evidências científicas.
A preocupação com a robustez de uma evidência científica em saúde não é recente no Brasil, mas, seu uso pelo Judiciário, é. Basta lembrar que o SUS já foi condenado a custear experimentos em Cuba, e que se concedeu centenas de liminares para fornecer fosfoetanolamina (a “pílula do câncer”), sem qualquer evidência científica de cura ou segurança ao paciente.
Trata-se de uma nova forma de aplicar e compreender o direito à saúde estabelecido pela Constituição – uma nova fase da democracia sanitária. Possibilita o desenvolvimento responsável, preocupa-se com a sustentabilidade do sistema de saúde para que todos tenham acesso, restringe o casuísmo sem deixar de atender a necessidade de tratamento e cuidado.
Daí a relevância de revisitar a ideia de que a ausência de comprovação científica não poderia, por si só, justificar a negativa de cobertura, devendo as operadoras recorrerem a juízos éticos e morais para suprir os limites da medicina baseada em evidências.
Do ponto de vista do direito à saúde contemporâneo, essa proposição inverte a lógica que sustenta tanto a segurança do paciente quanto a racionalidade e cientificidade do sistema. A exigência de comprovação científica não é um capricho tecnocrático, mas um requisito mínimo de legitimidade para a incorporação de tecnologias em saúde.
Trata-se de um imperativo ético-jurídico: submeter pacientes a procedimentos sem eficácia e segurança demonstradas não amplia direitos, mas expõe vidas a riscos indevidos e transfere custos potencialmente ilimitados a um sistema mutualista que depende de previsibilidade atuarial.
O modelo brasileiro passou a se estruturar a partir da avaliação de tecnologias em saúde, da medicina baseada em evidências e de protocolos clínicos, adotados também internacionalmente, evitando-se decisões casuísticas, intuitivas ou emocionalmente orientadas pelo sentimento de justiça, porque foi essa a forma do Judiciário abordar o complexo direito à saúde no primeiro quarto de século 21.
Quando o critério técnico é relativizado e substituído por noções abertas de “justiça do caso concreto”, o conflito entre paciente e sistema de saúde deixa de ser resolvido no plano regulatório e migra inevitavelmente para o Judiciário. Cada paciente passa a reivindicar, com base em sua narrativa individual e em valores subjetivos, um tratamento distinto, muitas vezes experimental, criando assimetria decisória, insegurança jurídica e explosão de custos — exatamente o fenômeno que se pretende evitar.
Não se nega, evidentemente, que existam zonas cinzentas em que a evidência científica é escassa ou em construção. Contudo, reconhecer limites da ciência não autoriza substituí-la por juízos morais difusos.
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É provável que, com o desenvolvimento da IA em saúde, propiciando melhores abordagens individualizadas a partir da plataforma estabelecida pelo sistema de saúde, possibilite-se aplicar a tese proposta. Mas, hoje, o marco sanitarista possível do direito é a constitucionalização da saúde baseada em evidências.
Entre a incerteza científica e a moralização da decisão, o sistema de saúde brasileiro e o STF corretamente optaram por critérios institucionais, transparentes e controláveis: protocolos, diretrizes clínicas, avaliação por pares qualificados e processos formais de incorporação tecnológica.

O novo direito à saúde no Brasil

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JOTA

Decisões do STF inauguram nova fase da judicialização da saúde, baseada em ciência, protocolos e controle institucional