Fabio Zambitte

A recente ADI 6.936, proposta pelo Partido Social Cristão (PSC), traz questionamentos relevantes sobre a eventual possibilidade de contratação privada nacional e mesmo estrangeira na confecção de moeda, nos termos da Lei nº 13.416/17, a qual atribui modalidade ordinária de aquisição (art. 1º) e extraordinária, em situações emergenciais (art. 2º).
A discussão envolve aspectos variados, como o enquadramento da atividade da CMB como serviço público conjugada com monopólio estatal, além da eventual distinção entre emissão e impressão de moeda, na forma prevista na Constituição de 1988. Adicionalmente, a soberania da República Federativa do Brasil representa elemento argumentativo importante na presente discussão. Na sequência, serão apresentados os aspectos controvertidos e respectivas impressões.
<h3><a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>A natureza jurídica do serviço prestado pela CMB ao governo federal</h3>
A eventual identificação da natureza da atividade da CMB, especialmente quando da emissão de moeda, reflete problema de relevância na presente questão. É sabido que a doutrina, desde longa data, aponta a complexidade e mesmo impossibilidade de um conceito determinado de “serviço público”, seja pelas entidades envolvidas, pela finalidade pública (outro item de complexa conceituação) ou mesmo pelos recursos aplicados<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Sem embargo, não obstante a complexidade do conceito e a multiplicidade de parâmetros, nos parece elementar qualificar a atuação da CMB, na confecção de moeda, como serviço público em sentido estrito, pois há, do ponto de vista subjetivo, uma empresa estatal dotada de competência legislativa para a atividade, em favor do Governo Federal (União Federal), em evidente finalidade pública e, também, custeada por recursos oriundos de sua prestação de serviços ao Poder Público.
Enfim, não é de difícil apreensão tratar-se a atividade de serviço público, conforme diversos precedentes do STF. Mas estaria aí implícita uma impossibilidade absoluta à transferência, ainda que parcial, das atividades da CMB ao segmento privado? A análise subsequente da matéria demanda a apreciação das normas constitucionais envolvidas.
<h3>A confecção de moeda na Constituição de 1988</h3>
Como não poderia ser diferente, a Constituição de 1988 atribui a emissão da moeda de forma privativa à União Federal, na forma do art. 21, VII. A previsão, mesmo que inexistente, decorreria do pacto federativo firmado em 1988, pois um elemento inerente à unidade federativa é a adoção de mesmo padrão monetário, o que seria de difícil consecução caso as demais unidades federadas possuíssem a mesma prerrogativa.
Sem embargo, na dicção constitucional, a “emissão” da moeda não parece, necessariamente, coexistir com a “impressão” ou “confecção” dos meios monetários, os quais, até por questões de economicidade, poderiam ser licitados e atribuídos a agentes privados, mediante supervisão e controle do governo federal. Aqui reside o cerne da questão.
Importante notar que, mesmo com o Supremo Tribunal Federal eventualmente admitindo que o serviço da CMB seja materialmente público, como já o fez (AR no RE nº 610.517/RJ), a ponto de admitir imunidade tributária da empresa, isto, novamente, não gera impeditivo imediato à transferência da atividade à iniciativa privada, como, por exemplo, os Correios. Ou seja, não existe um impedimento implícito de serviços públicos, mesmo que prestados por empresas públicas dotadas de imunidade tributária, serem privatizados.
O mesmo se diga quanto ao regime de monopólio. É natural e mesmo esperado que a confecção de moedas sejam monopólio de determinada empresa, mas essa realidade, não necessariamente, implicaria um monopólio estatal. Diversos serviços públicos que traduzem monopólios naturais, como água, esgoto e energia elétrica são prestados por empresas privadas, submetidas a regulação, controle e fiscalização pelo Poder Público.
Enfim, não se discute que, hoje, a outorga do serviço público de emissão da moeda é voltada à CMB, em regime de monopólio. Todavia, afirmar que essa realidade existe e se faz necessária a partir da singela análise do art. 21, VII da CF/88 nos parece mera petição de princípio. A questão central permanece. Caberia a transferência da atividade ao setor privado?
<h3>A atuação da CMB e a soberania nacional</h3>
A indelegabilidade das atividades da CMB não decorre das suas atividades voltadas a prestação de serviço público relevante ou mesmo o monopólio natural de suas atividades. A manutenção privativa do Estado Nacional decorre da necessária preservação de sua soberania. É forçoso reconhecer a necessidade de interpretação conjugada do art. 21, VII com o art. 1º, I e 170, I, todos da Constituição de 1988.
No paradigmático art. 1º, I da CF/88, a soberania é apontada como primeiro fundamento da República Federativa do Brasil. A posição não é irrelevante, pois um elemento primordial na existência de qualquer Estado Nacional é a posição de independência frente aos demais Estados estrangeiros, podendo estabelecer as normas e objetivos da sociedade, com vistas ao bem comum.
Didaticamente, a soberania também aparece como limite a atuação da Ordem Econômica na CF/88, na forma do art. 170, I, também em posição privilegiada no texto constitucional. Ou seja, da simples análise dos preceitos referidos, a soberania é elemento inafastável do Estado Brasileiro, sendo a moeda, reconhecidamente, aspecto central da referida soberania.
<blockquote class="jota-article__eye">Fixada essa premissa, tem-se uma premissa relevante: poderia o legislador desvincular a atividade de emissão da moeda da sua impressão e confecção, direcionando estas a agentes privados? Acredito que não.</blockquote>
No presente caso, não é relevante a discussão dogmática sobre competências privativas ou exclusivas da União Federal e sua eventual (in)delegabilidade ao setor privado. Ao contrário de serviços públicos relevantes, como energia elétrica, a moeda compõe a própria identidade do povo, outro elemento de qualquer Estado que possa se qualificar como independente. “Apagões” energéticos são dramáticos e podem produzir perdas de vidas humanas, mas não a extinção nacional. Já a perda da moeda, sim.
A soberania nacional, da qual a moeda faz parte, impõe interpretação extensiva e finalística do art. 21, VII da CF/88, de forma que toda atividade relacionada ao meio monetário nacional (emissão, confecção, distribuição etc.) seja monopólio não somente natural, mas necessário da União Federal, a qual, no máximo, por questões administrativas e de eficiência, poderá atribui-las a empresas públicas, como a CMB.
No aspecto apontado, emissão e impressão de moeda são a mesma coisa, ambas no contexto de monopólio necessário da União. Não faria sentido a Constituição preservar a competência federal privativa da emissão, como instrumento de salvaguarda da soberania nacional, mas autorizar o Poder Executivo a imprimir moeda em qualquer lugar do mundo.
A “emissão”, se limitada a mera autorização e controle, perde, na prática, a garantia da soberania. O foco, no referido tema, não é economicidade ou eficiência – sempre desejáveis – mas a preservação do próprio Estado Nacional.
Não demanda grande esforço imaginativo os resultados potencialmente danosos na hipótese de um fornecedor privado – especialmente se estrangeiro – suspender propositadamente o fornecimento de moeda ao Brasil e, com isso, gerar elevada instabilidade, o que pode ocorrer, por exemplo, quando determinado governo nacional não se molda às expectativas do mercado internacional.
<h3>A transferência da atividade moedeira ao setor privado – riscos econômicos</h3>
Não se ignora a potencialidade do mercado, em regime de concorrência e em adequada supervisão estatal, ser capaz de produzir mais e melhor, reduzindo custos em prol da coletividade. No entanto, a mesma teoria econômica nos ensina que quanto maior o potencial de ganho, mais elevado se torna o risco. Em determinadas atividades, deve-se sopesar qual o valor a ser alcançado: segurança ou eficiência?
Uma vez transferida a atividade moedeira ao mercado, é intuitivo que a dependência governamental será elevada, tendo em vista a provável extinção da atividade pública hoje existente. Além dos riscos ordinários de uma atividade econômica potencialmente monopolística, com incremento de custos e perda de qualidade, há aspectos mais graves, como a deficiência no atendimento de demandas fundamentais e mesmo comprometimento do adequado funcionamento da economia, com consequências danosas a toda a sociedade.
Em suma, não é difícil ponderar que o valor a ser buscado, com maior ênfase, seja a segurança, de forma a preservar, sob o manto estatal, uma atividade tão intimamente ligada não somente com a soberania estatal, mas, também, com o próprio funcionamento adequado do mercado, o qual, simbioticamente, requer instituições públicas independentes e capazes de exercer suas atribuições.
<h3>A possibilidade de contratação em situações emergenciais – desnecessidade de autorização legislativa prévia</h3>
Em famoso adágio do Justice Oliver Holmes, da Suprema Corte Norte-Americana, pode-se afirmar que hard cases make bad law. Ou seja, não cabe ao legislador ordinário tentar legislar e prever o excepcional e o imponderável, sob pena de criar leis ruins. Este ponto também surge na Lei nº 13.416/17, art. 2º, ao prever a possibilidade de contratação privada de emissão de moeda em situações emergenciais.
A emergência hipotética não justifica a criação de uma norma abstrata sobre a mesma, sob pena de estimular ou mesmo viabilizar, por subterfúgios interpretativos, a atribuição a agentes privados de emissão e confecção de moeda.
Caso a situação emergencial surja, verdadeiramente, o governo federal estará apto a agir prontamente, inclusive por medidas provisórias, com efeito imediato, sendo despicienda a autorização abstrata e prévia, como quem prevê um desastre esperado.
Não se ignora que, em pleno Século XXI, a função da moeda, no seu sentido clássico, encontra-se enfraquecida. No entanto, é necessário observar que, justamente pelo mercado possuir elementos alternativos de estoque monetário, como as moedas eletrônicas, torna-se ainda mais importante um “porto seguro” estatal na emissão das moedas tradicionais, as quais, historicamente, sobrevivem aos arroubos do mercado e das “novidades inteligentes” criadas pelos agentes privados.
Ademais, a possibilidade de outras estratégias por parte do Estado Brasileiro de gerir o estoque monetário, como os compulsórios bancários, de forma alguma elide a importância da moeda nacional, não somente como elemento de transações econômicas, mas, principalmente, como atributo fundamental de soberania, segurança jurídica e mesmo cidadania, pois a credibilidade do Estado Nacional – e das expectativas dos cidadãos de viver em um país livre, justo e solidário – restariam prejudicadas na hipótese de dependência da moeda a empresas privadas, especialmente se estrangeiras.
Em suma, a autorização normativa prevista na Lei nº 13.416/17 é incompatível com a Constituição, pois o art. 21, VII deve ser interpretado finalisticamente, tendo seu objeto claramente calcado na preservação da soberania do Estado Nacional. Mais do que um monopólio natural, trata-se de um monopólio necessário.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Em abrangente pesquisa sobre o tema, ver ARAGÃO, Alexandre Santos. Direito dos Serviços Públicos, 4 ed, Rio: Forum.

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JOTA

Mais do que um monopólio natural, trata-se de um monopólio necessário

O monopólio da emissão de meios monetários pela Casa da Moeda do Brasil

Mais do que um monopólio natural, trata-se de um monopólio necessário