Outubro foi o primeiro mês inteiramente transcorrido sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia no Supremo Tribunal Federal. Desde que assumiu o cargo, em 12/09/16, várias têm sido as reuniões oficiais promovidas pela Ministra, sendo a primeira delas realizada com os Governadores dos Estados brasileiros, já no dia seguinte ao de sua posse. Nesse período, a Presidente do STF, que por mais de 20 anos já foi Procuradora de Estado, também se reuniu com outras autoridades fazendárias, como o próprio Ministro da Fazenda, Henrique Meirelles, o que parece se justificar em razão do contexto de crise econômica e da tentativa de promoção de reajuste fiscal e reforma tributária em nosso país.

Sendo esses ou não os motivos, o fato é que a pauta do STF durante o mês de outubro ficou fortemente marcada pela alta concentração de matérias tributárias no Tribunal Pleno. Apesar de também terem sido enfrentados outros temas importantes (cita-se, por exemplo, o julgamento das ADC’s 43 e 44, em que se ratificou a possibilidade de execução provisória de sanção penal privativa de liberdade após a condenação em segundo grau), a tônica do último mês no Supremo Tribunal Federal foi a relação jurídica entre contribuinte e a administração tributária, ficando outubro marcado como o mês tributário no STF. E, ao que parece, essa é uma tendência que não ficará restrita apenas ao mês recém transcorrido.

Nesse contexto, dada a importância dos casos julgados e a grande proximidade temporal entre suas apreciações, o presente artigo se propõe a analisar os temas tributários tratados pelo STF durante o mês de outubro, abordando-se as novas posições afirmadas pelo Tribunal, além da análise prospectiva dos temas cujo julgamento ainda não foi concluído.

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Possibilidade de restituição de ICMS no regime de substituição tributária progressiva, quando a base de cálculo real da operação se revela inferior à presumida – RE 593.849.

A controvérsia relativa ao alcance do direito assegurado pelo art. 150, § 7º, da CRFB/88 não era novidade no Tribunal. A matéria já havia sido enfrentada na ADI 1.851– quando se afirmou que “o fato gerador presumido [...] é [...] definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final” –; e, mais recentemente, tinha sua resolução pendente de definitividade nas ADI’s 2.675 e 2.777 – nas quais a votação estava empatada em 5x5 sobre a (in)constitucionalidade de normas estaduais que permitem, nos casos em que o fato gerador se realizar em condições distintas da presumida, tanto a restituição quanto a complementação do imposto concretamente devido.

Diante do impasse, e das alterações de composição do Tribunal, acabou-se por reconhecer a repercussão geral da questão na via do controle de constitucionalidade difuso, zerando novamente a votação, sob a relatoria do Ministro Edson Fachin. Agora, a questão parece ter sido definitivamente resolvida: quando a base de cálculo efetivamente realizada for inferior à presumida deve-se proceder à restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária progressivo. De modo paralelo, se a base de cálculo ocorrer a maior, será também possível a complementação do valor pago a menor, conforme decidido pela Corte em obter dictum.

Dessa vez, o placar foi mais folgado: 8x3, sendo o entendimento majoritário também aplicado às ADI’s 2.675 e 2.777 pelo voto de desempate do Ministro Luís Roberto Barroso, que já desde o início se posicionava no sentido que restou vencedor. É dizer: tivesse apenas se prosseguido à continuidade do julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade, cabendo ao Ministro Barroso (que substituiu o Ministro Ayres Britto) o voto de desempate, ter-se-ia atingido o mesmo resultado, apenas por um placar diferente.

A tese fixada ao final, para fins de julgamento da repercussão geral, foi a seguinte: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”

Incidência de ICMS-comunicação sobre a atividade de assinatura básica mensal sem franquia de minutos – RE 912.888.

Uma vez mais o tema relativo à incidência ou não de ICMS-comunicação sobre a atividade denominada “assinatura básica mensal sem franquia de minutos” não é novidade no debate do Supremo Tribunal Federal. A problemática já havia sido analisada – há pouco, ressalte-se – no RE 572.020. Nesse recurso, cujo julgamento se encerrou em 06/02/14, o Tribunal assentou, por maioria de votos, que “os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços suplementares”, já que “o serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza” (grifos nossos).

Desde essa ocasião, considerando os Ministros que então votaram, a única alteração de composição do Tribunal foi a saída do Ministro Joaquim Barbosa e a chegada do Ministro Edson Fachin. Não obstante, no julgamento do RE 912.888, ocorrido no mês de outubro/2016, de modo diverso, a Corte assentou que a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviços de telefonia, independentemente da franquia de minutos concedida ou não ao usuário, está contida no campo de incidência do ICMS, sendo constitucional a cobrança do tributo em tais situações.

A principal discussão no caso era saber se a mera assinatura de plano básico, sem qualquer vinculação com franquia de minutos, já configurava ou não serviço de comunicação, a justificar ou não a incidência do ICMS. Ao fim, acabou prevalecendo o entendimento majoritário de que a mera assinatura básica com a respectiva contraprestação pecuniária é suficiente à caracterização de prestação de serviço, ao possibilitar a oferta de condições para a comunicação entre os usuários e terceiros (ainda que não haja remuneração direta da ligação telefônica em si), ensejando a incidência do imposto. Ficaram vencidos na ocasião os Ministros Ricardo Lewandowski e Luiz Fux, que reafirmavam o entendimento expressado no RE 572.020, no sentido de que, na hipótese, não estaria consubstanciado real e efetiva prestação do serviço de comunicação, condição sine qua non à incidência do imposto.

Ao final, foi fixada a seguinte tese: “O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviços de telefonia, independentemente da franquia de minutos concedida ou não ao usuário.”

Modulação de efeitos da decisão que julgou constitucional a revogação da isenção da COFINS paga pelas sociedades prestadoras de serviços profissionais – RE 381.964-ED; RE 377.457-ED.

Por meio de embargos de declaração, a Corte foi instada a se manifestar sobre a ocorrência de alteração jurisprudencial em relação à revogação da isenção prevista pela LC nº 70/91 pelo art. 56 da Lei nº 9.430/96; e da necessidade de observância do quórum qualificado previsto pelo art. 27 da Lei nº 9.868/99 nos casos em que a decisão resulta em reconhecimento da constitucionalidade da norma.

Como a votação apenas da questão relativa à modulação temporal de efeitos da decisão de mérito da Corte havia sido encerrada após o empate (5x5), os contribuintes alegaram nos embargos de declaração que não se aplicaria ao caso o quórum do art. 27 da Lei nº 9.868/99, sendo necessário, para tanto, apenas a maioria simples dos Ministros integrantes do colegiado. Com base nisso, requereram a retomada do julgamento relativo à modulação, colhendo-se o voto de desempate da Ministra Ellen Gracie, substituída posteriormente pela Ministra Rosa Weber.

Apesar do voto da Ministra Relatora do caso no sentido da inaplicabilidade do art. 27 da Lei nº 9.868/99 aos casos em que o resultado é a declaração de constitucionalidade da norma, hipóteses em que a modulação decorreria da aplicação direta do princípio da segurança jurídica, os demais Ministros entenderam não haver no caso nenhum vício – omissão, contradição ou obscuridade – a ser sanado, razão pela qual negaram provimento aos embargos de declaração. Não votou na ocasião o Ministro Luís Roberto Barroso, por ter elaborado parecer para o caso, na época em que ainda não integrava a Corte.

Incidência de PIS e COFINS sobre as atividades das seguradoras à luz do conceito de faturamento fixado no RE 346.084 – RE 400.479 AgR–ED

Há tempos que o conceito de faturamento – assim como o de receita – para fins de incidência das contribuições destinadas à seguridade social, é alvo de intensos debates na doutrina e jurisprudência pátria. A questão acabou sendo levada à apreciação do STF no RE 346.084 (julgado em 09/11/04), quando se considerou inconstitucional o alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS efetivado pelo §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, assentando que o vocábulo faturamento, utilizado pelo art. 195, I, da CRFB/88 em sua redação original, compreenderia apenas a soma das receitas oriundas de operações de venda de mercadorias e de prestação de serviços.

Não obstante, no julgamento do RE 400.479-AgR, a Segunda Turma do STF ratificou decisão monocrática da lavra do Ministro Relator, Cezar Peluso, que entendeu que as receitas decorrentes das atividades securitárias se enquadrariam no conceito de faturamento, por este abranger a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais do contribuinte. Opostos os embargos de declaração a fim de sanar a contradição existente entre o posicionamento da Segunda Turma e o decidido pelo Plenário no RE 346.084, decidiu-se afetar o julgamento ao Pleno.

Por essa razão, na sessão plenária de 20/10/16, a Corte deu início à análise do tema, com o voto-vista do Ministro Marco Aurélio, para quem o conceito de faturamento, delimitado pelo STF no RE 346.084, não abarcaria as atividades das seguradoras, o que ensejaria o provimento do recurso. Em seguida, porém, o Ministro Ricardo Lewandowski pediu vista antecipada dos autos, por ser Relator do RE 609.096, em que a discussão de fundo seria a mesma, porém envolvendo as atividades das instituições financeiras.

Princípio da legalidade tributária e exigência de taxa mediante lei que apenas estabelece os limites máximos do tributo – RE 838.284.

Nesse outro caso, estava em questão a constitucionalidade da exigência da taxa para expedição da Anotação de Responsabilidade Técnica (ART), prevista pela Lei nº 6.994/82, no valor de até 5 vezes o Maior Valor de Referência (MVR), e cobrada pelo CREA/SC. Apesar do caso se referir ao Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado de Santa Catarina, devido à amplitude do tema julgado com repercussão geral, outros Conselhos se habilitaram como amicus curiae.

O cerne da discussão residia no fato de estar ou não satisfeito o princípio da legalidade na hipótese de fixação de um teto máximo arrecadatório na legislação que instituiu a referida taxa, podendo então o Poder Executivo reduzir ou majorar o valor da exação, através de ato infralegal, mas desde que respeitado o limite máximo previsto pela lei. Por maioria, a Corte decidiu que a norma questionada não violou o referido postulado constitucional ao prescrever um teto para a cobrança do tributo, possibilitando sua fixação pelos conselhos profissionais da área de Arquitetura, Engenharia e Agronomia. É dizer: o limite máximo fixado pela legislação seria suficiente para atender ao princípio da legalidade no caso analisado, desde que não ocorra atualização do valor do tributo em percentual superior aos índices de correção monetária legalmente previstos.

Ao final, a tese foi fixada nos termos a seguir: “Não viola a legalidade tributária a lei que, prescrevendo o teto, possibilita o ato normativo infralegal fixar o valor de taxa em proporção razoável com os custos da atuação estatal, valor esse que não pode ser atualizado por ato do próprio conselho de fiscalização em percentual superior aos índices de correção monetária legalmente previstos”.

Princípio da legalidade e delegação aos conselhos de fiscalização profissional da competência para fixação e cobrança das anuidades, sem parâmetro definido em lei – RE 704.292.

Em contrapartida, ainda sobre o princípio da legalidade em matéria tributária, sob a ótica das contribuições devidas aos conselhos de fiscalização profissional pelos seus membros (especificamente em relação às contribuições devidas aos Conselhos de Medicina, fixadas nos termos da Lei nº 11.000/04), entendeu ser inconstitucional a sua fixação e respectiva cobrança por ato do próprio Conselho, ao entendimento de que essa delegação legislativa teria sido operada sem parâmetros mínimos de observância pelo Executivo.

Assim, por maioria, a Corte decidiu negar provimento ao recurso do Conselho Regional de Enfermagem do Paraná, declarando a inconstitucionalidade material sem redução de texto, por ofensa ao art. 150, I, da CRFB/88, do art. 2º da Lei nº 11.000/04, de forma a excluir de sua incidência a autorização dada aos Conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas para fixar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas ou jurídicas, e, por arrastamento, declarou a inconstitucionalidade da integralidade do seu § 1º, ante à ausência completa de parâmetros para nortear a atividade do Poder Executivo, em matéria de deslegalização.

A tese fixada foi a seguinte: “É inconstitucional, por ofensa ao princípio da legalidade tributária, lei que delega aos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas a competência de fixar ou majorar, sem parâmetro legal, o valor das contribuições de interesse das categorias profissionais e econômicas, usualmente cobradas sob o título de anuidades, vedada, ademais, a atualização desse valor pelos conselhos em percentual superior aos índices legalmente previstos.”

Princípio da legalidade, contribuições devidas aos conselhos profissionais e reserva de lei complementar – ADI´s 4697 e 4762.

Ainda sobre o princípio da legalidade, o Plenário do STF, em conclusão e por maioria, julgou improcedentes os pedidos formulados em duas ações diretas, propostas pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL) e pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde (CNTS), em face de dispositivos da Lei nº 12.514/11, que também dispunham sobre a fixação de anuidades devidas aos conselhos profissionais, dessa vez com limite máximo arrecadatório fixado pela própria lei.

Após definir a natureza tributária das contribuições corporativas cobradas pelos respectivos Conselhos, a Corte reafirmou a sua posição no sentido da dispensabilidade de lei complementar para a criação de contribuições de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais. Rejeitou, ainda, o argumento da ausência de pertinência temática da Medida Provisória de que resultou a Lei nº 12.514/11, diante da modulação de efeitos da decisão proferida na ADI 5.127, que só alcança as medidas provisórias editadas a partir de seu julgamento (outubro de 2015).

No mérito, a maioria dos Ministros acompanhou o voto proferido pelo Ministro Relator, Edson Fachin, que entendeu respeitada a capacidade contributiva no caso e que a definição do tributo poderia ser feita pelo conselho profissional, desde que respeitado o limite da lei, nos termos da posição que firmara no RE 838.284, acerca da constitucionalidade da taxa para expedição da Anotação de Responsabilidade Técnica (ART), vencidos os ministros Marco Aurélio e Rosa Weber.

Constitucionalidade da ampliação da base de cálculo e da majoração da alíquota da COFINS pela Medida Provisória nº 135/00, convertida na Lei nº 10.833/03 – RE 570.122.

Nesse caso, discute-se a (in)constitucionalidade formal e material da própria previsão do regime não cumulativo de recolhimento da COFINS, inaugurada no sistema jurídico brasileiro pela MP nº 135/00, posteriormente convertida na Lei nº 10.833/03. Os fundamentos da alegada inconstitucionalidade formal da medida residem na regulamentação da MP nº 135/00 de dispositivo constitucional alterado por emenda entre 1995 e 2001 – art. 195, I, alterado pela emenda nº 20/98 – o que contraria o disposto no art. 246 da CRFB/88, maculando a própria conversão na Lei nº 10.833/03.

Do ponto de vista material, aduz-se que o regime não cumulativo da COFINS, apesar de ter sido criado sob a justificativa de ser uma medida neutra, acabou importando em majoração da carga tributária para algumas empresas, sobretudo as integrantes do segmento de prestação de serviços, já que a base de cálculo foi alargada, as alíquotas mais do que duplicadas e o creditamento do principal insumo (mão de obra) lhes ser vedado pela legislação. Na prática, alega-se que o novo regime feriria o princípio da isonomia em determinados casos (art. 150, II, da CRFB/88).

Iniciado o julgamento, foi proferido voto pelo Ministro Relator, Marco Aurélio, no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade formal do ato normativo impugnado, vício que atingiria a sua conversão na Lei nº 10.833/03, pois a medida teria promovido alteração substancial do texto constitucional, que não poderia ser regulamentado por MP (“é conceito básico que não se pode atribuir ao legislador, em especial o constitucional, a inserção em teor normativo de palavras inúteis”, afirmou o Ministro). Reconheceu, ainda, existir violação à isonomia no caso, tendo em vista que não haveria opção por parte do contribuinte ao regime diferenciado trazido pela MP 135/00, pois o condicionamento ao regime de tributação do imposto de renda – pelo lucro real ou presumido – dependeria de certos requisitos. Com isso, o Ministro votou pelo provimento total do recurso do contribuinte.

Em seguida, o Ministro Edson Fachin inaugurou a divergência, afirmando que a referida MP não teria regulamentado o disposto no art. 195, I, da CRFB/88, mas apenas promovido um aumento de alíquotas da COFINS, hipótese que não se enquadraria na vedação do art. 246. Para tanto, citou precedentes da Corte relativos ao aumento de alíquota da CSLL por MP. Em relação à alegação de inconstitucionalidade material, ressaltou que a medida decorre de opção do contribuinte, quando escolhe sujeitar-se à tributação do imposto de renda pelo lucro real, razão pela qual não haveria que se falar em violação ao princípio da isonomia. Assim, negou provimento ao recurso extraordinário, sendo acompanhado pelos Ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux.

Na sequência, pediu vista o Ministro Dias Toffoli, sustentando ter sob sua relatoria caso semelhante, que trata do regime não cumulativo do PIS relativo às empresas prestadoras de serviço, cabendo, portanto, uma análise conjunta dos temas. Dessa forma, com placar 5x1 pelo desprovimento do RE, o julgamento foi suspenso pelo pedido de vista.

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Além desses vários casos, houve ainda outros processos relativos a matéria tributária pautados e que não chegaram a ser julgados, mas que podem voltar à discussão em breve. Citam-se os exemplos da ADI 5.244, em que uma vez mais se discute a concessão de benefícios fiscais relativos a ICMS de forma unilateral por Estado-membro; do RE 605.506, no qual se julgará a legitimidade ou não de que o IPI integre a base de cálculo presumida do PIS e da COFINS, no regime de substituição tributária progressiva; e da ACO 779-AgR, que coloca em debate importante questão relativa à compensação financeira aos Estados-membros em relação à política federal de exoneração de ICMS das exportações (o tema também é discutido na ACO 1.044, de relatoria do Ministro Luiz Fux e na ADO 25, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes).

Em síntese, diante do contexto fiscal e econômico pelo qual passa o Brasil, imagina-se que matérias tributárias e financeiras passem a ser mais recorrentes no debate pelo Supremo Tribunal Federal. E outubro foi um grande exemplo disso, razão pela qual o denominamos de mês tributário no STF. E, ao que tudo indica, outros meses desses ainda estão por vir[1].

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[1] Veja-se, nesse sentido, o retorno da ACO 1.044 à pauta de julgamento das sessões plenárias de novembro, juntamente com a inclusão da ADO 25, além de outros temas de grande repercussão em matéria tributária.

O mês tributário no STF

Os temas tributários tratados pelo Supremo durante o mês de outubro