Flavio Picchi

Não é de hoje que o sistema tributário brasileiro é comparado a um manicômio; decisões da Receita Federal cada vez mais parecem com as heterodoxas medidas de tratamento adotadas pelo célebre Doutor Simão Bacamarte no clássico de Machado de Assis. A mais recente profilaxia trata dos critérios para tributação de software com pagamento no exterior, um dos temas que mais despertam dúvidas entre empreendimentos inovadores e startups escalando seu crescimento.
Com a recente edição da Solução de Divergência nº 18/2017, a Coordenação Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil (Cosit) se expressou sobre a incidência de imposto de renda retido na fonte (IRRF) sobre os chamados “softwares de prateleira”. A Cosit exprimiu uma terceira interpretação do assunto, alterando seu entendimento anterior, o qual já havia modificado pela primeira interpretação aplicada, similar à terceira e atual. Se a redação parece confusa ao ilustre leitor, não se espante e aceite as escusas deste autor infausto: eu mesmo tive que escrever e reescrever este parágrafo várias vezes. Talvez Machado tivesse melhor sorte.
O novo entendimento da Cosit fixou a ideia de que os pagamentos por direitos relativos a software são, em sua natureza, royalties (ou seja, remuneração ao titular de direito de natureza intelectual), indiferente se tem por origem um suporte físico (CD-ROM, por exemplo) ou recebidos via download. Portanto, quando os recursos são destinados ao pagamento no exterior, estão sujeitos ao IRRF à alíquota de 15% sobre o valor devido.
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A Solução de Divergência não trata da tributação adicional, à alíquota de 10%, de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE), conforme haja ou não haja transferência da tecnologia correspondente (incide apenas na primeira hipótese). A manifestação da Receita Federal do Brasil ratifica que o direito de uso ou licença ao usuário final tem a caráter de royalties; e inova ao estipular que os direitos de comercialização e distribuição do software também são da mesma espécie. 
Editada com apenas alguns dias de diferença, a Solução de Consulta Cosit nº 191/2017 trata da tributação de operação semelhante, e atualmente muito mais comum: Software as a Service (SaaS), ou seja, a utilização remota da infraestrutura de processamento e armazenamento de dados. A diferença está modo diferente modo de empregar a tecnologia: no primeiro caso acima, ocorre a instalação do programa de computador na máquina do usuário final; no caso do SaaS, o acesso é remoto, sem instalação local de software: o acesso às funcionalidades ocorre apenas via web.
Curiosamente, a Solução de Consulta Cosit nº 191/2017 entende a natureza jurídica do SaaS não como licença de uso de software, mas como prestação de serviço de tratamento de dados e informações em estruturas remotas, sem que haja efetivo licenciamento da tecnologia que compõe o programa de computador. A consequência, claro, é refletida no bolso do usuário: essa classificação jurídica implica, segundo o voraz órgão arrecadador, prestação de serviço técnico especializado. Este é um caso em que a incidência da CIDE não pode ser afastada, independentemente de haver transferência da tecnologia envolvida ao usuário.
Em resumo, o contribuinte parece viver na Casa Verde em que estão internados os pacientes do Alienista de Itaguaí. Se a remessa ao exterior decorre de aplicação que é instalado em seu próprio computador, está pagando royalties. Se não houver instalação, paga por serviços técnicos especializados.
O método não surpreende quem está habituado a tratar de perto questões jurídicas empresariais. No contexto brasileiro de déficit fiscal, qualquer receita adicional faz diferença, ainda que decorra de interpretações particulares da lei ou dos fatos. Acima de tudo, uma tal conduta é feita à custa de alguma racionalidade e de sensível redução do caixa das empresas, especialmente as mais inovadoras no uso de ferramentas administrativas.
Outro ponto pouco discutido que envolve essa prática é o vício político-mental pelo qual a importação de software diminui e ameaça a capacidade de produção de tecnologia nacional. Se isso ocorre, cabe a adoção de medidas extrafiscais e de seletividade tributária que protejam a sociedade brasileira e barrem ou diminuam tamanho perigo. Uma busca no Google pelas expressões “reserva de mercado” e “lei de informática” vai demonstrar ao leitor em que resulta esse tipo de ação.
Não, não será essa política industrial que vai desenvolver o setor; vai apenas afastar a redução de custos para os consumidores e o aumento da produtividade. Regras instáveis, regulatórias ou tributárias, não trazem nem recursos nem confiança de investidores estrangeiros para o Brasil.
Na prática da advocacia, é quase diária a experiência de apresentar as regras locais sobre a atividade econômica para um estrangeiro que pretende investir e, ao final, ouvir que tanta confusão torna o país pouco atrativo. Da mesma forma, têm sido mais comuns as consultas sobre redomiciliação de empresas brasileiras, cujos fundadores decidem emigrar para ambientes favoráveis para desenvolver suas atividades num mercado global. Resta a esperança de que, tal como no livro, o Doutor Bacamarte que existe em muitos burocratas perceba quem são os verdadeiros loucos que devem ocupar o manicômio.

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JOTA

Os critérios para tributação de software com pagamento no exterior

O manicômio do sistema tributário brasileiro

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