Luciana Nini Manente

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, recentemente, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 940.769/RS com repercussão geral reconhecida, decidiu que: “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão das sociedades profissionais de advogados ao regime da tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei complementar nacional” (Tema 918).
Apesar de se tratar de um imenso avanço para se coibir a prática abusiva dos Municípios, cujas legislações comumente são criativas ao preverem inúmeros requisitos a serem preenchidos para que as sociedades façam jus ao recolhimento do ISS calculado com base no número de sócios e profissionais habilitados, ainda está longe de ser o capítulo final de décadas de controvérsia acerca do tema.
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Com efeito, o artigo 9º, §3º do Decreto-Lei nº 406/68, recepcionado como Lei Complementar pela Constituição Federal de 1988, estabelece apenas três requisitos para que as sociedades de profissão regulamentada sejam tributadas pelo regime diferenciado do ISS: 
<ol type="i">
<li>
sejam os serviços prestados dentre aqueles dez itens previstos expressamente no seu parágrafo 3º<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>;
</li>
<li>
sejam os sócios e os profissionais registrados nas respectivas entidades de classe; e 
</li>
<li>
seja a prestação de serviços em nome da sociedade, mas com responsabilidade pessoal do profissional.
</li>
</ol>
Não obstante o dispositivo legal supramencionado esteja vigente há mais de cinquenta anos, os Municípios, com nítida sanha arrecadatória e na intenção de restringir o máximo possível o reconhecimento da tributação diferenciada às sociedades profissionais, a título de exercerem a competência que lhes foi constitucionalmente outorgada, não poupam esforços em criar inúmeros e minuciosos pressupostos para o enquadramento como sociedade de profissão regulamentada.
Não raras vezes tais exigências são despropositadas e não guardam qualquer relação jurídica com o propósito do artigo 9º, §3º do Decreto-Lei nº 406/68 que é o de prestigiar as sociedades de profissão regulamentada.
Neste contexto, foi fundamental a definição do Tema nº 918 pelo Supremo Tribunal Federal que ao analisar os requisitos previstos pela legislação municipal de Porto Alegre, constatou que a mesma extrapolava os limites do Decreto-Lei nº 406/68, em clara ofensa ao artigo 146, III, “a” da Constituição Federal. 
Consoante se depreende do voto do Ministro Relator Edson Fachin, é evidente o vício formal de lei municipal instituidora de ISS ao dispor de modo divergente sobre base de cálculo de tributo.
Em que pese o Tema nº 918 tenha sido fixado em Mandado de Segurança impetrado pela Ordem dos Advogados do Brasil, obviamente que o mesmo não se aplica somente às sociedades de advogados, mas também a todas as sociedades de profissionais constantes dos itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 90, 91 e 92, conforme previsão expressa do artigo 9º, §3º do Decreto-Lei nº 406/68, dentre elas, médicos, enfermeiros, veterinários, contadores, auditores, dentistas, economistas e outros. 
Isso porque, à luz do artigo 146, III, “a” da Constituição Federal, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, decidiu ser inconstitucional qualquer lei municipal que restrinja o alcance da tributação diferenciada prevista no artigo 9º, §§1º e 3º do Decreto-Lei nº 406/68.
Evidentemente que nem poderia ser diferente, pois caso a interpretação a ser dada pelos órgãos fracionários do Judiciário venha pretender restringir a aplicação do Tema nº 918 apenas e tão-somente às sociedades de advogados – item 88 – estaria se impingindo manifesto tratamento anti-isonômico às demais sociedades que se encontram exatamente na mesma situação.
Afinal, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios “instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos” (artigo 150, II, da Constituição Federal).
Inquestionável é a identidade entre as formas de prestação de serviços de profissão regulamentada previstas no artigo 9º, §3º Decreto-Lei nº 406/68 o que necessariamente impõe tratamento tributário idêntico para todas elas.
Aproveitando o mesmo trecho doutrinário utilizado pelo Ministro Edson Fachin em seu voto ao abordar a quebra do princípio da isonomia entre a prestação de serviços por pessoas físicas e jurídicas, o mesmo ocorreria se apenas os advogados fossem beneficiados em detrimento de todas as outras sociedades de profissão regulamentada porque ao se impor tributação diversa para situações absolutamente idênticas permanecerá um privilégio (tanto mais odioso porque menos justificável).<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>
Seria até mesmo absurdo se cogitar que a mesma matéria – inconstitucionalidade de lei municipal em face do artigo 9º, §§1º e 3º do Decreto-Lei nº 406/68 – voltasse, dezenas de vezes, para a apreciação pelo Supremo Tribunal Federal da mesma matéria para cada uma das sociedades profissionais previstas no referido dispositivo legal.
Tal conclusão além de apequenar a função primordial da Corte Máxima do país, tornaria letra morta a sistemática da Repercussão Geral que teve por finalidade justamente aglutinar o julgamento de demandas repetitivas com o mesmo tema e enfoque constitucional.
Caso os órgãos fracionários do Judiciário se recusem a aplicar o Tema nº 918, permitindo os Municípios legislarem livremente e impor arbitrárias restrições ao direito à tributação diferenciada de ISS para todas as outras sociedades de profissionais, exceto para os advogados, estaríamos diante de grave inconstitucionalidade por manifesta violação ao princípio da isonomia e, como lembrado pelo Ministro Edson Fachin em seu voto a opinião do ministro Sepúlveda Pertence na ADI 2.377: inconstitucionalidades não se compensam!
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<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Art.9º, §3º: “Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.”
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> (JUSTEN FILHO, Marçal. O ISS, a Constituição de 1988 e o Decreto-Lei nº 406. In: Revista Dialética de Direito Tributário, n. 3, 64-85, dez. 1995, p. 80)
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Fachada Supremo Tribunal Federal

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O ISS das sociedades profissionais no STF e o alcance do tema 918

Inconstitucionalidades não se compensam