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George Santoro

Viviane Esse

A administração pública brasileira aperfeiçoou, ao longo de décadas, sua capacidade de identificar irregularidades, instaurar processos e apurar responsabilidades. Não alcançamos, porém, igual desenvoltura na solução dos conflitos nascidos da própria atividade administrativa. Litígios atravessam anos, contratos deixam de cumprir suas finalidades e investimentos permanecem paralisados enquanto se discutem responsabilidades. A legalidade é o primeiro dever de quem administra e fiscaliza, mas sua observância não dispensa o exame dos efeitos das decisões. Havendo alternativas legais, prolongar o conflito também é uma escolha.
A criação da Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos, a SecexConsenso, pelo Tribunal de Contas da União, em dezembro de 2022, abriu um caminho relevante. Reúne instituições para buscar soluções antes que os processos comprometam a utilidade dos contratos. Não se pretende substituir a fiscalização pelo acordo, mas exercer o controle sem perder de vista as consequências de sua atuação.
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Nossa experiência no Ministério dos Transportes permite avaliar essa iniciativa para além da teoria. Em 2023, encontramos 15 concessões rodoviárias federais em situação de estresse, com desequilíbrios econômico-financeiros, obras interrompidas e disputas administrativas, judiciais e arbitrais. Nas ferrovias, acumulavam-se controvérsias sobre indenizações e investimentos. A relicitação era demorada; a caducidade, sujeita a novos litígios. Aguardar o encerramento dessas disputas, em contratos com muitos anos pela frente, significava adiar obras necessárias à segurança dos usuários e à competitividade da economia.
Instituímos, pela Portaria nº 848, de agosto de 2023, a Política de Otimização e Modernização das concessões rodoviárias. Procuramos recuperar a capacidade de investimento dos contratos, atualizar obrigações e obter condições mais vantajosas para os usuários. A SecexConsenso foi decisiva nesse processo. As negociações reuniram Ministério dos Transportes, ANTT, concessionárias e equipes técnicas do TCU, com apoio da Infra S.A. e participação da Advocacia-Geral da União nas etapas pertinentes.
Das 14 propostas de otimização rodoviária protocoladas, nove acordos foram aprovados pelo TCU até outubro de 2026, associados a aproximadamente R$ 124 bilhões em investimentos previstos. Sua realização depende da execução e fiscalização, mas dificilmente seria alcançada no mesmo prazo pela continuidade dos litígios. Os acordos são submetidos a processos competitivos na B3, nos quais outros investidores podem oferecer condições superiores às negociadas. Foi o que ocorreu nas concessões da Régis Bittencourt e da Fernão Dias, vencidas por novos operadores. O propósito não é assegurar a permanência do concessionário original, mas obter o melhor resultado para a sociedade.
Nas ferrovias, os mecanismos consensuais abriram perspectiva de aproximadamente R$ 20 bilhões, entre recuperação de valores para o erário e novos investimentos. São valores de natureza distinta, dependentes da execução dos acordos. Há, porém, um efeito que merece atenção especial: a confiança de quem financia. Bancos, fundos e operadores avaliam a estabilidade contratual, os riscos regulatórios e a capacidade das instituições de enfrentar dificuldades. A insegurança jurídica encarece o capital e inviabiliza projetos. A atuação do TCU, dentro de suas atribuições, não garante financiamento, mas contribui para reduzir incertezas.
Não chegamos a essa conclusão apenas pela análise dos contratos. Em dezenas de roadshows no Brasil e no exterior, ouvimos investidores reconhecerem a importância de mecanismos institucionais de solução de controvérsias. Alguns estavam afastados dos leilões brasileiros havia mais de quinze anos. Voltaram, e não apenas para ouvir apresentações: apresentaram propostas. O retorno tem várias causas, entre elas a maior segurança jurídica.
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Os resultados, por expressivos que sejam, não dispensam o exame dos fundamentos constitucionais da atuação consensual do TCU. A utilidade de um procedimento não basta para legitimá-lo. Jürgen Habermas, em “Direito e democracia: entre facticidade e validade”, associa legitimidade e deliberação racional, mas nenhum consenso torna lícito o que a lei proíbe.
A <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/l13655.htm">Lei nº 13.655/2018</a>, ao reformar a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conferiu relevo às consequências práticas das decisões públicas. O artigo 20 exige consideração das consequências e das alternativas possíveis; o artigo 21 disciplina os efeitos da invalidação; o 22 determina que sejam consideradas as dificuldades reais dos gestores; e o 26 prevê compromissos para superar irregularidades, incertezas e situações contenciosas. A conveniência não prevalece sobre a lei, exige-se decisão fundamentada e responsável.
Os artigos 70 e 71 da Constituição atribuem ao controle externo competências que abrangem legalidade, legitimidade, economicidade e fiscalização operacional. Luiz Octavio Gallotti, que presidiu o Tribunal e o Supremo Tribunal Federal, ressaltou, em “Atualidade do Tribunal de Contas”, a importância do controle efetivo e independente para a democracia. Independência não pressupõe isolamento.
A SecexConsenso encontra aí seu espaço legítimo. A capacidade técnica do Tribunal pode contribuir para soluções juridicamente admissíveis, sem que o controle externo assuma a gestão dos contratos ou substitua a responsabilidade decisória da administração. A LINDB não amplia as competências do TCU.
O princípio da concordância prática, desenvolvido por Konrad Hesse, recomenda harmonizar os bens protegidos pela Constituição, evitando o sacrifício desnecessário de uns em favor de outros. A interpretação conforme a Constituição reforça esse raciocínio: entre sentidos juridicamente admissíveis de uma norma, deve prevalecer aquele compatível com a ordem constitucional. Assim, a atuação consensual do TCU pode conciliar a independência do controle com a autonomia decisória da administração, sem ampliar competências e preservando o acesso ao Judiciário, garantido pelo artigo 5º, XXXV. A aprovação de um acordo pelo Tribunal não produz coisa julgada judicial.
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É legítimo que esses limites sejam debatidos, inclusive perante o Supremo Tribunal Federal. A segurança jurídica exige clareza na distribuição das competências. Eventuais dúvidas, contudo, recomendam aperfeiçoar garantias e definir responsabilidades antes de abandonar instrumentos capazes de solucionar controvérsias complexas. O receio de responsabilização também paralisa gestores. A cooperação fundamentada oferece segurança para decidir, sem afastar responsabilidades.
Nossa experiência mostrou que o diálogo pode produzir resultados sem enfraquecer a fiscalização. O êxito definitivo dos acordos será medido pelas obras executadas e pela qualidade dos serviços, não pela quantidade de decisões proferidas. Ao usuário de uma rodovia insegura ou de uma ferrovia ineficiente importa que o Estado cumpra suas obrigações, não a quantidade de processos instaurados.
A Constituição não exige instituições encerradas em si mesmas. Exige que cada uma respeite suas competências, responda por suas decisões e cumpra os deveres que justificam sua existência. A independência do controle e a autonomia da administração são garantias da sociedade, não privilégios institucionais. O Estado existe para servir à sociedade, e sua responsabilidade se realiza quando direitos, serviços e investimentos previstos na ordem jurídica se tornam realidade. O interesse público não pode esperar pelo fim dos conflitos.

plenario do tcu secex-consenso

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JOTA

Como a atuação consensual do TCU fortalece a segurança jurídica e transforma disputas em investimentos