Pedro Junqueira P. B. Sandrin

Foi publicado em 18 de dezembro de 2018 o acórdão proferido nos autos do Agravo em Recurso Especial nº 1.198.146/SP. A decisão conheceu do Agravo e deu provimento ao Recurso Especial das Lojas Americanas S/A para afastar a responsabilidade tributária desta pelo ICM devido por um de seus fornecedores. Para além do contido no dispositivo da decisão, importante fazer a análise das razões de decidir do julgado sobre tema tão relevante.
A responsabilidade havia sido imposta pelo Fisco com base no artigo 124, inciso I do Código Tributário Nacional. Embora a decisão não traga a informação, em se tratando de um recurso de proveniência Paulista, é muito provável que este artigo tenha sido conjugado com o inciso XI e parágrafo único do artigo 9º da Lei Estadual Paulista n. 6.374/89, que assim dispõe:
Artigo 9º - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido:
XI - solidariamente, as pessoas que tenham interesse comum na situação que dê origem à obrigação principal;
Parágrafo único - Presume-se ter interesse comum, para os efeitos do disposto no inciso XI, o adquirente da mercadoria ou o tomador do serviço em operação ou prestação realizadas sem documentação fiscal.
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Essa forma de responsabilização tem sido amplamente difundida pelo Fisco Paulista nos casos onde o vendedor é declarado inidôneo de forma retroativa e todas as notas fiscais emitidas são consideradas inábeis. 
Com este entendimento, o Fisco presume que o ICM da operação própria devido pela empresa vendedora não foi pago e imputa este pagamento, com multas pesadas e acréscimos legais, ao comprador.
O fundamento legal da responsabilidade são os dispositivos legais acima descritos, mas os pressupostos fáticos são a existência de interesse comum e a compra de mercadorias sem notas fiscais.
Porém, nestes casos onde houve a declaração retroativa de inidoneidade do fornecedor, as notas fiscais foram regularmente emitidas pelo vendedor e escrituradas pelo comprador à época das operações. Este fato por si só deveria ser suficiente para afastar a responsabilidade solidária, vez que não há subsunção dos fatos à norma. Esta prevê a responsabilidade solidária em casos onde não haja emissão de notas fiscais, situação que não pode ser estendida por analogia quando houver a emissão e escrituração das notas fiscais, mas estas forem retroativamente declaradas inábeis.
Soma-se a isso a ausência das circunstâncias fáticas, vez que não há interesse comum neste caso, mas sim interesse oposto. O vendedor tem interesse em vender pelo maior preço e o comprador, de comprar pelo menor preço. 
É exatamente neste sentido a melhor e mais recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (AREsp 1.198.146/SP). De acordo com o Relator Gurgel de Faria, o “interesse comum” referido pelo artigo 124 do CTN somente se aplica às partes que se encontram no mesmo polo do contribuinte, ao passo que, no caso em tela, os interesses entre a empresa fornecedora (de realizar a venda) e a varejista (de adquirir os produtos) são opostos:
Com efeito, a expressão contida nesse dispositivo legal, concernente ao 
"interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal", refere-se às pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação, no caso, a venda da mercadoria, sendo certo que esse interesse não se confunde com a vontade oposta manifestada pelo adquirente, que não é a de vender, mas sim de comprar a coisa. (1ª Turma do STJ, AResp nº 1198146, Relator: Gurgel de Faria, Julgamemto: 04/12/2018).
Pensamos que somente se admitiria o interesse comum se houvesse compra sem emissão de notas e sem a respectiva escrituração nos registros da adquirente, hipóteses em que a operação seria omitida e o imposto, aí sim, presumidamente sonegado ou em situações onde os sujeitos estivessem no mesmo polo da relação jurídica.
Há ainda mais uma agravante: em inúmeras situações o comprador responsabilizado é consumidor final da mercadoria. Essa foi uma das razões de decidir do ministro Gurgel de Faria:
Nesse contexto, diversamente do assentado pela corte a quo, mostra-se absolutamente inaplicável o artigo 124, I, do CTN para o propósito de atribuir ao adquirente a responsabilidade solidária e objetiva pelo pagamento de exação que não foi oportunamente recolhida pelo vendedor.
Pensar diferentemente levaria à insólita situação de permitir ao fisco que, a pretexto de existir o citado ‘interesse comum’, pudesse exigir de qualquer comprador, inclusive de consumidor final, o tributo não recolhido na cadeia comercial pelo contribuinte de direito (...) 
Exacerbemos um caso para melhor compreensão: imaginem uma pessoa normal que vai até uma loja de eletrodomésticos, compra uma geladeira e anos depois é cobrada e presa pelo imposto que não foi pago pela vendedora da geladeira.
O Fisco não poderia considerar como iguais as situações de falta de emissão de documentos fiscais, meio para sonegação fiscal, com a desconsideração de documentos fiscais decorrente da declaração retroativa de inidoneidade do emissor, até porque a legislação tributária determina que a lei tributária deve ser interpretada sempre de maneira mais favorável ao contribuinte (artigo 112 do CTN).
Passados estes aspectos tributários, cabe aqui também fazer ressalvas quanto à responsabilidade criminal decorrente dos débitos tributários constituídos nestas circunstâncias.
O Fisco Paulista tem encaminhado Representações Fiscais para Fins Penais contra sócios e administradores das empresas compradoras, imputando responsabilidade penal pelo simples fato de haver débito tributário constituído em definitivo.
Tais Representações são indevidas porque inexistem indícios mínimos que possam levar à responsabilidade penal dos sócios e administradores.
Lembra-se que a correta tipificação dos crimes materiais contra a ordem tributária, aqueles previstos no artigo 1º da Lei n. 8.137/90, passa necessariamente pela comprovação de dolo e fraude, caso contrário, estar-se-ia de frente à responsabilização penal objetiva, vedada no sistema jurídico brasileiro. 
Isso sem contar prova inequívoca da ausência de pagamento do imposto. Na maioria dos casos não há mínima prova da falta de pagamento do tributo, mas mera presunção relativa. Não raro o Fisco tem a oportunidade de diligenciar em busca do real contribuinte (o vendedor), solicitar seus registros de apuração e comprovantes de pagamentos e cobrá-lo do imposto eventualmente devido, mas prefere se voltar ao comprador, uma empresa maior e mais bem estabelecida, por comodidade.
O Fisco Paulista tampouco se preocupa em comprovar ato fraudulento, doloso ou simulado do comprador no inadimplemento do imposto devido pelo fornecedor. Lado outro, a escrituração do comprador, sozinha, demonstra a ausência de conluio com o vendedor, pois existente tal conluio, com certeza o comprador não escrituraria suas operações. Cabe ressaltar também que não houve creditamento do imposto da operação anterior pelo adquirente, fato que reforça a ausência de dolo.
Cumpre lembrarmos que nos casos em estudo, o comprador se limitou a comprar a mercadoria e escriturar de maneira fiel todas as operações. 
Não era o contribuinte, não praticou ato fraudulento, não agiu com dolo e tampouco obteve proveito econômico! Inobstante, o Fisco Paulista não tem hesitado em encaminhar ao Ministério Público as notícias criminais.
A conduta do Fisco Paulista nessas hipóteses dá a entender que a verdadeira intenção é negar a aplicação de entendimentos consolidados na Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como aquele representado pela Súmula 509, garantidora do direito ao crédito de ICM para os adquirentes de boa-fé. Chegam ao extremo de buscar a responsabilização penal de pessoas que não tiveram relação alguma com o imposto em tese sonegado, mas somente compraram mercadorias ou bens na condição de consumidores finais. Cabe lembrar que também no âmbito criminal as autoridades paulistas frequentemente afrontam entendimentos consolidados das Cortes Superiores.
Por todos estes motivos é que a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça é de suma importância. Vem para debelar graves injustiças cometidas contra compradores de boa-fé e consolidar de forma coerente razões de decidir expostas em outros casos, função primordial do STJ.

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JOTA

Decisão do STJ limita aplicação de interesse comum no Direito Tributário, o que traz reflexos nos crimes contra ordem tributária

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