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O inquérito das fake news no STF pode levar à cassação de Jair Bolsonaro no TSE?

Certamente, essa preocupação já ocupa a cabeça do presidente e sua equipe. As vias processuais estão abertas

TSE pandemia
Foto: Roberto Jayme/ASCOM/TSE

Os fatos apurados no âmbito do Inquérito 4781/DF, aberto por determinação do presidente do STF, Dias Toffoli, podem ser aproveitados pelo TSE no âmbito das Ações de Investigação Judicial Eleitoral que pedem a cassação dos mandatos de Jair Bolsonaro e do vice, Hamilton Mourão? Eventuais provas obtidas no chamado “inquérito das fake news”, que está sob relatoria do ministro Alexandre de Moraes, podem servir para cassar a chapa?

A resposta a essa questão só pode ser respondida a partir da relação entre o Inquérito e as ações que tramitam no TSE.

Primeiramente, é possível o uso da “prova emprestada” de inquérito policial para o âmbito eleitoral?

Até o momento, a jurisprudência é uníssona que sim, desde que sejam respeitados o contraditório e a ampla defesa do réu no processo destinatário da referida prova (TSE, REspe nº 652-25/GO, Rel. Min. João Octávio de Noronha, DJe Data 2/5/2016), ou seja, desde que cumprido o art. 372 do Código de Processo Civil.

O instituto, inclusive, foi aceito em julgado recente de relatoria do Min. Luis Roberto Barroso, no qual entendeu o TSE que “não há que se falar em nulidade do processo por utilização de prova emprestada, quando assegurado à parte o exercício do contraditório, nos termos do art. 372 do CPC”.

Vale lembrar que o TSE, em análise da ação que pedia a cassação da chapa Dilma/Temer (AIJE 1943-58), admitiu a produção de provas após fatos que vinham sendo descobertos no âmbito da Operação Lava-Jato, dentre eles os decorrentes da delação premiada do executivo Marcelo Odebrecht.

Além disso, a Corte reafirmou no julgamento a amplitude dos poderes instrutórios do juiz que conduz a ação, conforme art. 23 da Lei Complementar nº 64/90. O julgamento final, no entanto, impôs como limites à instrução da AIJE os fatos delimitados pela causa de pedir da petição inicial.

Superado isso, pergunta-se: há coincidência ou comunicabilidade entre o objeto de apuração no inquérito das fake news e aqueles que compõem a causa de pedir disposta na origem das ações?

O despacho inicial que delimitou a abertura do inquérito estabelece um amplo objeto: a investigação de um esquema de notícias fraudulentas (fake news) e ameaças a Ministros do STF e seus familiares. Dentre as várias ações propostas em face da chapa Bolsonaro/Mourão, observa-se a similitude entre os fatos do inquérito com as causas de pedir dispostas em três ações contra a chapa Bolsonaro/Mourão[1].

A primeira ação foi motivada por matéria publicada pela Folha de São Paulo no dia 18 de outubro de 2018, intitulada “empresários bancam campanha contra o PT pelo WhatsApp”. A ação coloca como ilícitos a compra de “pacotes de disparos em massa de mensagens contra o Partido dos Trabalhadores” e o candidato Fernando Haddad, pelo WhatsApp.

Ainda, defende que a prática foi financiada por empresas privadas, dentre elas a Havan, de Luciano Hang (também réu nas ações, importante salientar). As outras duas demandas propostas também são bastante similares à primeira, tendo origem nos mesmos fatos apurados pela Folha de São Paulo. As condutas, conforme art. 22 da Lei Complementar n° 64/90, configurariam “abuso de poder econômico e dos meios de comunicação digital”.

Ainda que, em seu princípio, os fatos não tivessem comunicação direta (além de ambos apurarem esquemas de disseminação de fake news), o curso do Inquérito pode ter encontrado um ponto de conexão entre eles.

Conforme decisão no Inquérito 4781/DF, observou o Ministro Alexandre de Moraes que provas colhidas apontam para a existência de uma associação criminosa dedicada à disseminação de fake news, ataques e discursos de ordem e subversão da ordem democrática.

E, ainda, destacou o Ministro que “toda essa estrutura, aparentemente, estaria sendo financiada por empresários que, conforme os indícios constantes dos autos, (…), atuariam de maneira velada fornecendo recursos – das mais variadas formas –, para os integrantes dessa organização”.

Diante dos novos indícios colhidos (os quais ainda não se conhece, dado o sigilo do inquérito), a decisão que autorizou as medidas coercitivas estabeleceu o período de julho de 2018 a abril de 2020 como objeto da quebra de sigilo fiscal e bancário dos empresários.

Ou seja, elementos colhidos no decorrer do procedimento revelam que aqueles empresários, que financiam o chamado “gabinete do ódio”, também atuaram de modo similar durante o período de eleitoral de 2018.

A coincidência entre os fatos aqui é clara, se for este o rumo indicado nas investigações pelo STF. A superveniência de elementos probatórios no Inquérito 4781/DF que demonstrem que aqueles empresários financiaram direta ou indiretamente o disparo em massa de mensagens de fake news em benefício da campanha de Jair Bolsonaro – ou, mais, custearam as empresas acusadas de operacionalizarem os disparos – já permite o enquadramento dos fatos do inquérito à causa de pedir das investigações eleitorais.

Se estas, ao final, servirão para a procedência das ações, é necessária mais cautela. Para o empréstimo da prova, como decidido na AIJE 1943-58, basta que apresentem circunstâncias relevantes aos fatos investigados, “ainda que não tenham sido indicadas ou alegadas pelas partes”. A comunicabilidade de fatos aqui exposta (sempre em tese) já seria suficiente.

É possível a colheita de novas provas no curso da Ação de Investigação Judicial Eleitoral?

Pela própria redação do art. 22 da LC 64/90, exige-se que sejam apenas relatados fatos e indicadas provas, indícios e circunstâncias de “uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social”.

Em mais de uma oportunidade, o TSE já se manifestou no sentido de que não é inepta a petição inicial da AIJE se ela possibilita às partes “o exercício do contraditório e da ampla defesa, bem como o esclarecimento dos fatos no curso da instrução processual”.

Apenas se exige “que sejam relatados fatos e indicados provas, indícios e circunstâncias, sem prejuízo de que, no curso da instrução, esteja assegurado o uso dos meios legais e moralmente legítimos para provar a verdade dos fatos, submetido ao controle e ao convencimento motivado do julgador (CPC/2015, arts. 369 a 371)”[2].

O TSE já reafirmou essa natureza investigatória da dessa ação em diversas oportunidades. Dentre elas, no decorrer da AIJE em que se discutiu a cassação da chapa Dilma/Temer, a Corte decidiu que “na fase instrutória recomenda-se seja garantido o direito à produção da prova (cujo conteúdo ainda não é suficientemente conhecido para ser fundamentadamente desprezado) e não seu cerceamento”.

O processo em discussão “possibilita ampla garantia da produção da prova, tudo a verificar a ocorrência, não só dos fatos, mas também das circunstâncias em que se deram, e que preservem o interesse público de lisura eleitoral”[3].

Da mesma forma, o art. 23 da LC 64/90 autoriza a colheita de provas no curso da ação de investigação processual, inclusive com “possibilidade de reabertura da instrução processual para a oitiva de testemunhas consideradas relevantes”[4], o que será necessário nos casos em análise, na medida em que neles já foram apresentadas alegações finais pelas partes.

Para a Corte, como já dito, afinal, “na fase instrutória recomenda-se seja garantido o direito à produção da prova (cujo conteúdo ainda não é suficientemente conhecido para ser fundamentadamente desprezado) e não seu cerceamento”[5]. O norte interpretativo é o interesse público presente na fiscalização da legitimidade do pleito.

Ou seja, se os fatos desvendados pelo inquérito das fake news apresentarem relação com a causa de pedir das ações, é plenamente possível seu aproveitamento durante seu curso (e até mesmo após encerrada a dilação probatória), respeitada a ampla defesa e o contraditório dos réus.

Quais os efeitos da procedência das ações pelo TSE?

Se julgadas procedentes, diz o art. 22, XIV, da LC 64/90 que as ações de investigação podem levar à cassação dos mandatos do presidente Jair Bolsonaro e seu vice, Hamilton Mourão, pois beneficiários das condutas que macularam o processo eleitoral, bem como a declaração de inelegibilidade por 8 (oito) anos de todos que contribuíram com as práticas ilícitas, dentre eles, Luciano Hang.

Consequentemente, novas eleições devem ser chamadas. Como decidido da ADI 5.619, pelo min. Barroso, no caso de cassação do presidente e vice, deve ser aplicada a regra do art. 81, §1º, da Constituição da República. Isto é, ocorrendo a vacância dos cargos no primeiro biênio do mandato, deve ser realizada eleição direta em até noventa dias após aberta a última vaga.

Porém, ocorrendo ela apenas na última metade do mandato, prescreve a Constituição que seja realizada eleição indireta pelo Congresso Nacional, dentro do prazo de trinta dias. A vacância dos cargos valeria já a partir da decisão colegiada do TSE, tendo em vista a interpretação conforme dada à expressão “trânsito em julgado” presente no art. 224, §3º, do Código Eleitoral, como decidido pelo referido ministro na ADI 5.525.

O Planalto enfrenta batalhas em diversas frentes, no Supremo Tribunal Federal e no Congresso Nacional, onde os pedidos de impeachment contra Jair Bolsonaro já se acumulam às dezenas.

Nestes casos, no entanto, a perda do cargo seria apenas do presidente da República, cabendo a seu vice, Hamilton Mourão, sucedê-lo. No caso das ações que tramitam no TSE, no entanto, os custos políticos seriam muito menores e a solução mais contundente: perda do mandato de toda a chapa majoritária e novas eleições, diretas ou indiretas a depender da velocidade das apurações e do julgamento final.

Certamente, essa preocupação já ocupa a cabeça do Presidente e sua equipe. As vias processuais estão abertas. Resta esperar para ver.


[1] Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) 0601771-28.2018.6.00.0000, proposta pelas coligação “O Brasil Feliz de Novo”, de Fernando Haddad, e AIJE’s 0601779-05.2018.6.00.0000 e 0601782-57.2018.6.00.0000, propostas pela coligação “Brasil Soberano”, do então candidato Ciro Gomes.

[2] TSE, AIJE nº 060185189, Relator Min. Jorge Mussi, DJE Data 12/03/2019.

[3] TSE, AIJE n. 194358, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJE Data 25/08/2016.

[4] TSE, RP nº 846, Relator Min. Herman Benjamin, DJE Data 29/05/2017.

[5] TSE, AIME nº 761, Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura,: DJE Data 23/08/2016.


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