Opinião & Análise

Judiciário

O inquérito das fake news e o risco à persecução penal

Como ficará a finalidade da investigação diante da exclusividade do Ministério Público da ação penal pública

Foto: Luiz Silveira/Agência CNJ

A persecução penal engloba duas fases, a investigativa e a processual. A primeira fase, correspondente à persecução penal investigativa, começa com o início da investigação e se encerra com o recebimento da denúncia, momento que se inicia a persecução penal processual.

Na persecução penal investigativa, iniciada após a constatação da existência de elementos mínimos da ocorrência do fato e da possível autoria, busca-se aferir se o fato delitivo ocorreu e levantar elementos de autoria. Em caso de comprovação da ocorrência (certeza) do fato e verificação de elementos mínimos de autoria (em grau maior do que o necessário para se iniciar a investigação), surgem os requisitos para a propositura da ação penal. Em caso contrário, a persecução penal, mesmo se encontrando ainda em sua fase investigativa, será arquivada.

Com o recebimento da denúncia, por meio da verificação da presença dos elementos de autoria e materialidade no grau referido, tem-se a persecução penal processual, por meio da qual se discutirá a “culpa” do acusado.

Toda persecução penal no Brasil sempre se caracterizou pelo distanciamento entre o Estado-juiz, inerte em ambas as fases, dos demais órgãos do sistema de justiça. Na fase investigativa, sempre coube ao Ministério Público, à Polícia Judiciária e aos outros órgãos dotados de poder de investigação conduzir e produzir os elementos probatórios voltados a apuração de um possível delito, a ensejar no início da persecução penal processual ou no arquivamento da investigação.

A inércia inerente ao Estado-juiz sempre se apresentou como um requisito da imparcialidade da jurisdição, sendo atualmente mais necessária em razão da nova previsão legal do juiz de garantias.

Durante a persecução penal investigativa, atos investigativos inerentes à reserva de jurisdição, como é o caso das medidas cautelares (busca e apreensão; afastamentos dos sigilos bancário, fiscal, telefônico, telemático), também justificam o distanciamento do juízo da atividade investigativa.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal entendeu válido o Inquérito das fake news (Inq 4.871), declarando constitucional o artigo 43 do Regimento Interno do STF, no intuito de “viabilizar a defesa institucional do STF”, segundo o ministro Celso de Mello.

Para o ministro Gilmar Mendes, “as ameaças à vida e à integridade dos ministros e seus familiares, que constituem objeto do inquérito, não foram interiormente apuradas pelo Parquet, embora já ocorressem com alguma frequência e sistematicidade, a indicar a realização de atos coordenados por pessoas unidas por interesses distintos”.

Ou seja, a possível inércia do Ministério Público de investigar os fatos justifica a atuação apuratória do Supremo Tribunal Federal. Nessa situação, em suma, a Corte Suprema (Estado-juiz) pode investigar e, inclusive, determinar de ofício medidas investigativas de caráter jurisdicional (cautelares investigativas).

Com esse entendimento, a persecução penal investigativa pode ser conduzida de ofício pelo Estado-juiz. Finalizada a atividade investigativa deste caso, terá ensejo o fim da persecução penal investigativa (necessidade de recebimento da denúncia) e o início da persecução penal processual?

Para que a resposta seja positiva, o Ministério Público deve oferecer denúncia, em razão de ser privativamente o titular da ação penal pública, nos termos do art. 129, inciso I da Constituição Federal[1].

Caso não seja oferecida a denúncia, como fica o objetivo inicial do inquérito das fake news, ou seja, a defesa institucional do Supremo Tribunal Federal por meio da persecução penal?

Nos casos que digam respeito à primeira instância ou aos Tribunais de Justiça ou Federais, o pedido de arquivamento do Ministério Público poderá ensejar à incidência do art. 28 do Código de Processo Penal, podendo, a depender do caso, resultar na reversão da situação.

Em caso de inércia do Parquet, caberia a ação penal privada subsidiária da pública, nos termos do art. 5, inciso LIX da Constituição Federal[2]. Nesse caso, porém, quem interpõe a ação penal é a vítima. Esta, no caso do inquérito das fake news, é o Supremo Tribunal Federal. O Tribunal poderá ajuizar?

Nos casos de competência originária do Supremo Tribunal Federal, o problema ainda é mais grave. O procurador-geral da República, órgão máximo do Ministério Público Brasileiro, não está submetido ao controle do art. 28 do Código de Processo Penal. Desse modo, caso venha a pedir arquivamento, a decisão será definitiva. Em caso de inércia, também caberia a ação penal privada subsidiária da pública da vítima no referido inquérito ao Supremo Tribunal Federal.

Nesse cenário, o findar das investigações do inquérito das fake news poderá ensejar em três situações.

A primeira, consiste no não alcance do fim almejado pelo Supremo Tribunal Federal com a investigação, configurada pela repressão dos ataques à instituição por meio da persecução penal, que, repita-se, envolve uma fase investigativa e outra processual.

A segunda situação, em caso de inércia ou arquivamento do Ministério Público, consiste em enquadrar a investigação (persecução penal investigativa) como um fim em si mesmo, ou seja, como capaz e suficiente para punir e reprimir os ataques que o Supremo Tribunal Federal estaria sofrendo.

Por fim, a terceira situação, a mais grave para o sistema de justiça, consiste no fim da persecução penal processual, com a possibilidade de a vítima, Supremo Tribunal Federal, iniciar essa nova fase da persecução, por meio de uma ação penal privada subsidiária da pública que ele, Supremo Tribunal Federal, irá julgar nos casos de competência originária do tribunal.

 


[1] “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I –  promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; (…)”

[2] Art. 5ª, LIX, CF-“será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal.”


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