Glaucia Lauletta Frascino

Estamos na iminência de ver o desfecho de uma das maiores disputas judiciais entre a União e o contribuinte: trata-se da discussão em torno da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.
O assunto não é novo. Processos judiciais envolvendo o tema vêm ocupando o Judiciário há várias décadas, quando, finalmente, em 15/03/2017, ao analisar um recurso com repercussão geral (RE 574.076), o STF firmou o entendimento de que o valor do ICMS não integra sua base de cálculo, por ser grandeza estranha ao conceito de receita, já que circula transitoriamente pela contabilidade da empresa e é repassado pelo contribuinte aos Estados.
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A primeira informação relevante sobre esse julgamento é de que a decisão de março de 2017 não foi ou não deveria ser surpresa para ninguém. Tampouco para a União.
Realmente, em 2006, o STF dera início ao julgamento de um caso específico, sem repercussão geral (RE 240.785), quando seis, num total de onze Ministros, votaram a favor do contribuinte. O julgamento só não foi finalizado naquele ano porque houve um pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.
Mas, desde lá, era fortíssimo o indício, para não dizer a certeza, de que a maioria dos Ministros do STF reconheciam a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.
Esse julgamento foi retomado em 2014, oportunidade em que o contribuinte se sagrou vencedor na disputa.
<blockquote class="jota-article__eye">E qual foi a reação da União diante do reconhecimento de tal inconstitucionalidade? Procedeu à alteração da legislação? Prontificou-se a restituir ao contribuinte os valores indevidamente recolhidos?</blockquote>
Nada disso. Permaneceu defendendo-se nos vários processos em curso, sob a alegação de que aquela decisão não teria — como de fato não tinha — a chamada repercussão geral, qual seja, a condição processual de vincular todos os demais julgadores àquele entendimento.
Justamente por isso é que um novo caso, então gravado com repercussão geral, foi levado a julgamento em março de 2017, pela ministra Carmen Lucia. E, na oportunidade, manteve-se o mesmo entendimento anunciado em 2006, confirmado em 2014 e ampliado em 2017, já que, a partir de então, todos os casos envolvendo a matéria devem ter o mesmo desfecho.
Mais uma vez, entretanto, a União resiste em aceitar a derrota.
É que a Procuradoria da Fazenda Nacional entendeu de opor embargos de declaração endereçando, basicamente, dois pontos: (i) os efeitos da decisão do STF deveriam ser modulados, para que restassem suspensos até o julgamento dos embargos de declaração e (ii) o ICMS a ser excluído deveria ser tão somente o valor recolhido (não o ICMS destacado).
Quanto ao pedido de modulação, nenhuma novidade quanto à pretensão da União, já que o próprio Procurador Chefe da Fazenda Nacional cogitou tal possibilidade em sua sustentação oral.
Quanto à dúvida em relação ao ICMS a ser excluído, suscitada pela Fazenda, essa foi a grande surpresa para o contribuinte, já que nunca houve qualquer dúvida, discussão ou questionamento quanto ao ponto. Nítida demonstração de que a União pretendeu criar uma nova tese, via embargos de declaração, com o intuito exclusivamente de reduzir o efeito do seu revés.
<blockquote class="jota-article__eye">Ocorre que nenhum dos dois pontos endereçados pela Procuradoria nos embargos tem qualquer condição de subsistir, até porque não há que se falar em omissão ou obscuridade na decisão embargada.</blockquote>
A Fazenda tenta reverter o julgado, mitigar seus efeitos, reduzir suas perdas, mas não possui fundamento nem processual, nem legal e nem moral para tanto.
Vejamos. A modulação dos efeitos da decisão simplesmente não é cabível. O CPC/2015, em seu artigo 927, parágrafo 3º., que passou a regular o tema da modulação, é categórico ao dispor que a mesma é pertinente diante de alteração da jurisprudência da Corte: na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
Ora, o STF mandou o primeiro sinal claro do seu entendimento em 2006. Confirmou-o em 2014, formando o primeiro precedente favorável ao contribuinte sobre a matéria. O que fez com que a decisão de 2017 só acrescentasse à discussão o efeito da repercussão geral. Nada mais do que isso.
<blockquote class="jota-article__eye">Como justificar a modulação pela surpresa, se surpreendente seria justamente se a decisão de 2017 fosse em sentido contrário?</blockquote>
Quanto ao impacto de tal decisão aos cofres públicos, há dois aspectos extremamente relevantes. Houvesse a União se adaptado ao entendimento do STF desde 2006, teria parado de arrecadar valores indevidos e quase nada teria a devolver aos contribuintes.
Ofende a moralidade alegar, agora, a sua incapacidade para restituir o indevido, se locupletou-se do indevido por tantos anos, mesmo com os claros sinais emanados do STF. A não devolução das quantias, mediante modulação de efeitos da decisão do STF, é enriquecimento ilícito da União.
Fora isso, temos uma outra questão bastante recente e que deve ser endereçada na discussão. É que o governo federal finalmente vem anunciando suas propostas para a reforma tributária. E o que temos como promessa mais imediata é a reforma do PIS/COFINS com elevação da alíquota conjunta que pode chegar a 11%, quiçá a 12% (em substituição aos atuais 9,25%), o que certamente reduziria o impacto da devolução do indébito. O próprio governo vem anunciando essa sua intenção.
Ou seja: a União possui a prerrogativa de, via medida provisória, com antecedência mínima de noventa dias, aumentar a alíquota dos tributos cuja base foi reduzida e, matematicamente, dar a solução a seus problemas, mediante uma singela “canetada”.
Mais do que isso. Qualquer tipo de restituição de indébito ao contribuinte demanda decisão definitiva num processo judicial, liquidação dos valores e expedição de precatório, ou habilitação do crédito perante a Receita Federal do Brasil, compensação na via administrativa e a sua respectiva homologação. Sabemos todos, contribuintes e fisco, que tais caminhos são longos e poderão implicar em muitos outros nós a desatar.
Mas não é só. O próprio governo já antevia o risco de perda de tal discussão, tanto que o previu na Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO de 2016. Lá foram apontados o “risco” e a “estimativa de impacto de R$ 250,3 bilhões”.
<blockquote class="jota-article__eye">Onde está, então, a grande surpresa com a decisão de 2017?</blockquote>
Na verdade, surpreso ficou o contribuinte quando viu a União inaugurar uma nova tese, em seus embargos, no sentido de haver uma suposta distinção entre o ICMS destacado e o valor recolhido, sendo somente este segundo o passível de exclusão.
Alega a União, nesse aspecto, uma suposta lógica econômica que, por escolha do legislador, nunca existiu na sistemática da não cumulatividade do PIS/COFINS desde que instituída.
Explico: diferentemente do que ocorre com o ICMS ou o IPI, os créditos de PIS/COFINS não se formam a partir do que foi exigido do contribuinte antecessor da cadeia. Não! Os créditos a serem aproveitados pelo contribuinte são apurados mediante a aplicação da sua alíquota sobre as despesas que incorreu.
Assim sendo, é irrelevante a que regime está sujeito o fornecedor do bem ou serviço ou quanto foi pago por ele: o crédito será sempre o resultado da multiplicação da alíquota do contribuinte pelo valor de aquisição do bem ou serviço.
Em outras palavras, mesmo que ele, fornecedor, tenha recolhido o PIS/COFINS à alíquota de 3,65%, o crédito do contribuinte poderá ser calculado à alíquota de 9,25% sobre o valor do bem ou serviço adquirido, se for essa (9,25%) a alíquota conjunta a qual ele estiver sujeito.
<blockquote class="jota-article__eye">Portanto, se a chamada lógica econômica nunca permeou a não cumulatividade do PIS/COFINS — por escolha do legislador — por que agora querer impô-la, com o único intuito de reduzir o impacto do indébito a ser restituído?</blockquote>
Mais do que isso. ICMS é ICMS. É o resultado da aplicação da alíquota, a qual está sujeito o contribuinte, sobre o valor da circulação econômica ou jurídica do bem. O ICMS não é e nem nunca foi um imposto sobre valor agregado, que incidiria sobre a diferença entre o valor de venda e o valor de compra do bem ou serviço. Daí porque o valor destacado na nota fiscal é o real ICMS devido.
A própria ministra Carmen Lucia expressamente afirma em seu voto que: “conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte”. 
Esse apontamento da Relatora evidencia não somente o seu entendimento, mas a inexistência de qualquer dúvida ou obscuridade quanto ao ICMS a ser excluído, a justificar o cabimento de embargos.
As idiossincrasias não param por aí. Se preexistisse alguma dúvida entre o ICMS “recolhido x destacado”, por que essa questão nunca foi levantada pelo fisco antes de março de 2017? Por que não se tem notícia de nenhum contribuinte autuado por excluir o ICMS destacado, ao invés do recolhido? Por que em nenhuma página ou parágrafo do processo julgado há qualquer menção, pela Procuradoria, a seu entendimento de que somente o valor recolhido em dinheiro seria passível de exclusão?
Mas não é só. Por que, desde que a legislação do PIS/COFINS foi editada, trazendo expressa menção à possibilidade de exclusão do IPI da base de cálculo do PIS/COFINS, nunca houve qualquer dúvida de que esse (IPI) seria o destacado, não o valor meramente recolhido?
A par de todos esses argumentos de ordem processual e jurídica - nenhum deles colaborando nem de longe com a tese sustentada pela União - há que se chamar a atenção ao argumento de ordem moral.
Diante do grande impacto da discussão aos cofres públicos, é muito óbvia a tentativa de alguns de sensibilizar a opinião pública no sentido de que poucos privilegiados — grandes empresas, bancos, multinacionais etc. — sangrarão os cofres públicos, ao forçar a devolução de valores bilionários, causando desajustes ao sistema, distorções e injustiças.
Todavia, injustiça foi a praticada pela União ao longo de décadas, ao exigir de todos os contribuintes mais tributos do que a Constituição lhe permitia. E isso dito, redito e confirmado pelo STF.
<blockquote class="jota-article__eye">A inconstitucionalidade cometida não alcançou somente os grandes contribuintes. Ela teve efeitos nocivos sobre quase todas as pessoas jurídicas do país.</blockquote>
Não há e jamais deveria haver “inconstitucionalidade do bem”, admissível porque afetaria somente alguns ditos privilegiados, os que, em tese, teriam maiores e melhores condições de se defender. Isso é errado, injusto e imoral.
Não são as empresas, seus advogados ou qualquer outro interessado quem, em 2006, 2014 e 2017, declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Foi o STF, pela maioria dos seus Ministros. Portanto, alegações de enriquecimento ilícito, oportunismo e má fé militam contra a União, jamais a seu favor.
Por fim, para aqueles mais suscetíveis aos chamados argumentos ad terrorem, é importante fazermos uma diferenciação relevante: interesse público não é o mesmo que interesse da Fazenda Pública!
Se assim não fosse, qual seria o propósito das normas, muitas delas constitucionais, que existem em nosso sistema justamente para limitar o poder do Estado, inclusive em matéria tributária?
<blockquote class="jota-article__eye">O interesse público vai muito além do interesse da União, e se confunde com a própria necessidade de preservação de direitos e garantias individuais.</blockquote>
No que se refere à tributação, legalidade, tipicidade, capacidade contributiva são princípios constitucionais, são cláusulas pétreas e devem ser asseguradas. Foi com base nessas normas e princípios que o STF baseou sua decisão de março de 2017. Não há interesse público mais legítimo e genuíno do que a garantia da Constituição, do estado de direito e dos limites ao poder do Estado.
Por todas essas razões, é que não há desfecho que, sob os aspectos processual, jurídico e moral, nos leve a qualquer decisão que não seja o absoluto improvimento dos embargos de declaração, mantendo-se a decisão da Corte Suprema sobre o tema e resguardando-se a segurança jurídica no País.

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JOTA

Discussão em torno da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS

O inconformismo da União vs o direito constitucional do contribuinte

Discussão em torno da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS