Leonardo A. B. Battilana
Manuela Britto Mattos
Dando continuidade às reflexões da Subcomissão de Tributação e Energia [1], da Comissão de Tributário da OAB/SP, a respeito dos projetos de reforma tributária em tramitação, analisaremos no presente artigo se os Impostos Seletivos propostos pela PEC 45 e pela PC 110 contribuem ou não para a realização do critério de essencialidade no que tange à tributação da energia elétrica.
Entendemos que a discussão não poderia encontrar momento mais propício, afinal a pandemia causada pela Covid-19 vem motivando ampla reflexão sobre os hábitos e preocupações da nossa sociedade, e especialmente sobre o que nos é essencial.
A essencialidade da energia elétrica é evidente e incontroversa, e medidas como a determinada pela Aneel na crise atual, no sentido de que não haja o corte do fornecimento pelas distribuidoras mesmo em caso de inadimplência de determinados consumidores [2], reforça essa realidade.
Sequer seria necessário, mas o Decreto nº 10.282/2020, que regulamenta a Lei nº 13.979/2020, relaciona o serviço de energia elétrica dentre os serviços essenciais, no contexto da emergência de saúde pública enfrentada atualmente. Além disso, em 8.4.2020, o governo federal publicou duas Medidas Provisórias, n° 949 e 950, para reduzir os efeitos da pandemia sobre o setor elétrico.
Devemos lembrar, também, que ainda está pendente de solução pelo Supremo Tribunal Federal (STF) o Recurso Extraordinário nº 714.139/SC (tema 745), no qual foi reconhecida a repercussão geral. Nesse caso, o STF definirá o alcance do artigo 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.
Nesse paradigma estão em discussão: (i) a obrigatoriedade de o legislador, ao definir as alíquotas do ICMS, aplicar a seletividade, em função da essencialidade das mercadorias tributadas (art. 155, § 2º, III, da CF [3]); (ii) a proporcionalidade e razoabilidade de que a tributação da energia elétrica e das telecomunicações seja percentualmente superior à de mercadorias menos essenciais; e (iii) a isonomia na definição de alíquotas distintas para diferentes categorias de consumidores (conforme definido pela norma do Estado de Santa Catarina que é pontualmente questionada no processo).
O parecer apresentado pelo Procuradoria-Geral da República [4] foi pelo provimento do recurso do contribuinte, com modulação de efeitos para o futuro [5].
Com esse registro em mente, voltemos a atenção à PEC 45 e à PC 110, que propõem a criação de um imposto sobre bens e serviços (IBS) e um imposto seletivo. Afinal, ainda que caiba ao STF se pronunciar sobre o assunto na repercussão geral, a adequada delimitação da seletividade, e sua devida aplicação pelo legislador, deve estar nas linhas adotadas na reforma tributária.
De acordo com a PEC 45, o imposto seletivo teria finalidade extrafiscal, e seria destinado a desestimular o consumo de determinados produtos (cigarros, bebidas alcoólicas e bebidas açucaradas), mas também permite-se que outras mercadorias venham a sujeitar-se à sua incidência, ao delegar-se à Lei Complementar a inclusão de outros bens e serviços nesse rol.
Propõe-se, ainda, que o imposto seletivo seja cobrado mediante alíquota adicional ao IBS, podendo essa alíquota ser diferenciada em razão do tipo de bem ou serviço que se pretende desestimular, nos termos da lei.
A PEC 45 traz, portanto, uma figura voltada a aumentar o custo de atividades reputadas nocivas à saúde, o que aparentemente levaria em consideração a essencialidade de tais produtos. Entretanto, a redação proposta dá margem à lei para inclusão de quaisquer outros bens e serviços nessa categoria, sem estabelecer parâmetros específicos.
De acordo com o texto em debate, o chamado imposto seletivo incidiria como um adicional ao IBS. Isso causa preocupação ao setor, pois como a PEC 45 veda a concessão de benefícios fiscais ao IBS (muitas vezes decisivos para a prestação de atividades essenciais), a eventual instituição de um imposto adicional seletivo às empresas de energia elétrica poderá onerar sobremaneira a cadeia.
Em relação à PEC 110, o imposto seletivo já abrange expressamente o serviço de energia elétrica, dentre outros. Entretanto, temos dúvidas sobre o tipo de seletividade perseguido pela PEC. Não nos parece que seja aquela norteada pela essencialidade, pois poderá levar à manutenção da situação diversa que atualmente se verifica, de oneração de atividades essenciais como a de energia elétrica.
Outro ponto relevante e que poderia ter sido considerado em ambos os projetos é a tributação de fontes renováveis de energia. Na nossa opinião, seria importante conferir a esse tipo de fonte renovável tratamento fiscal ainda mais favorável, aspecto que demonstra o distanciamento das propostas da realidade de urgente necessidade de preservação ambiental, e o desprestígio à própria diretriz constitucional de direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Todas essas ponderações ganharam ainda maior relevância diante da grave crise mundial atualmente vivida em razão da Covid-19. Parece-nos claro que o setor encontrará dificuldade nos próximos meses – tanto é assim que o governo garantiu incentivos para mitigar os efeitos da crise que se aproxima.
Entretanto, não temos como assegurar que uma nova crise como a atual não se repetirá no futuro. Por essa razão, ambas as PECs devem garantir a essencialidade e também considerar que incentivos e subsídios podem ser vitais para diversos setores, e em especial para o de energia elétrica [6]. E a essencialidade exige contrapartida, mas não necessariamente sob a forma de agravamento da tributação de bens essenciais.
Não se trata apenas de definição de alíquotas, mas de incentivos e políticas públicas, sendo que também nesses aspectos as PEC não se mostram satisfatórias, diante da sua clara regressividade e da mencionada ausência de diferenciação entre as fontes de geração de energia, ou qualquer outro tipo de benefício.
Ainda que venha o STF a decidir que caberia à lei a opção por aplicar ou não a seletividade na tributação pelo ICMS, a avaliação da essencialidade dos bens e atividades não é do legislador, mas uma decorrência lógica da forma como está estruturada nossa sociedade e quais suas demandas primordiais.
Nesse contexto, espera-se que a reforma tributária que for implementada se mostre condizente com os anseios por uma tributação mais justa, alinhada à imprescindível redução de desigualdades sociais e ao estímulo à preservação do meio ambiente, atribuindo-se ao serviço de energia elétrica o tratamento tributário adequado frente ao papel que desempenha na sociedade moderna.
[1] Já tendo sido publicados nesse informativo pela Subcomissão os artigos “Reforma tributária e os impactos no setor de energia elétrica” (https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/reforma-tributaria-e-os-impactos-no-setor-de-energia-eletrica-13022020) e “Reforma Tributária e o setor elétrico” (https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/reforma-tributaria-e-o-setor-eletrico-12032020).
[2] Conforme a Resolução Aneel 878/2020.
[3] Art. 155 […] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: […] III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.
[4] Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=306309502&tipoApp=.pdf
[5] Dos diversos argumentos trazidos no parecer, no sentido de que o constituinte pretendeu a aplicação obrigatória da seletividade na fixação das alíquotas do ICMS, destaque-se a observação de que, se “fosse o caso de fazer incidir sem qualquer discrímen a tributação do ICMS, seria despicienda a mudança operada pela Constituição de 1988 em face da Constituição de 1967/69, que se limitava a tratar da seletividade do IPI e, quanto ao ICMS, estabelecia apenas sua uniformidade pela aplicação de alíquota igual para todas as mercadorias (CF 1967/69, art. 24)”.
[6] Algumas manchetes recentes que nos chamaram a atenção sobre o impacto ao setor: “Grandes consumidores pedem desoneração emergencial no setor elétrico” (https://epbr.com.br/grandes-consumidores-pedem-desoneracao-emergencial-no-setor-eletrico/); “Sem consenso, governo discute socorro de até R$ 17 bilhões a distribuidoras de energia” https://economia.estadao.com.br/noticias/geral,sem-consenso-governo-discute-socorro-de-ate-r-17-bilhoes-a-distribuidoras-de-energia,70003256449; “Governo avalia empréstimo para apoiar distribuidoras de energia após coronavírus” (https://economia.uol.com.br/noticias/reuters/2020/03/30/exclusivo-governo-avalia-emprestimo-para-apoiar-distribuidoras-de-energia-apos-coronavirus.htm).
