Nicolau de Albernaz Maldonado

Em maio de 2017, o Brasil tornou-se o primeiro Key Partner da OCDE a solicitar formalmente que se considerasse a abertura de um processo de acessão à organização<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>. A participação na OCDE implica em uma série de implicações legais, além de transmitir um forte sinal ao mercado internacional. A OCDE é composta por uma enorme variedade de diferentes órgãos e instrumentos legais, abrangendo uma larga gama de assuntos, com vistas a executar sua missão de desenvolver boas práticas e padrões para o desenvolvimento econômico. De certa forma, ele atua como um fórum de políticas públicas para os países participantes. O presente texto tem por objetivo discutir de que maneira a OCDE impacta um específico ramo jurídico nacional: o direito antitruste.
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<h3 align="justify">Breve Resumo da Estrutura e Instrumentos Legais da OCDE</h3>
A OCDE é composta de um Conselho, um Secretariado e dezenas de Comitês especializados e Grupos de Trabalho. O Conselho, composto de embaixadores dos Estados membros e da Comissão Europeia, é presidido pelo Secretário-Geral e é o órgão decisório da organização, que opera por consenso. O Secretariado é liderado pelo Secretário-Geral, é composto por diretorias e divisões, e tem a função de prover dados e análises aos policy makers nacionais e Comitês. Finalmente, cada Comitê especializado e Grupo de Trabalho é composto por representantes de agências estatais, da academia, do mercado e de membros da sociedade civil dos Estados Membros ou Parceiros. Os Comitês têm o objetivo de avaliar e auxiliar políticas públicas em diversas áreas, e as discussões podem levar à deliberação de uniformização e boas práticas pelo Conselho.
Existem quatro espécies principais de normas produzidas pela Organização<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>: decisões, recomendações, declarações e acordos internacionais. As decisões, emitidas pelo Conselho, são as únicas normas vinculantes aos países membros expedidas pela Organização (exceto aos membros que se abstiveram no momento de sua adoção). As demais normas têm natureza de soft norm, denotando uma expectativa e presunção de cumprimento.
<h3 align="justify">Influência da OCDE no Direito Antitruste Brasileiro até o momento</h3>
A influência da Organização permeou o trâmite legislativo<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a> da atual Lei de Defesa da Concorrência, sendo a revisão por pares de 2005 expressamente referenciada no relatório da Comissão Especial de Defesa da Concorrência na Câmara dos Deputados. A OCDE foi levada em conta, por exemplo, pela Emenda de Plenário n. 7, que regrava o prazo máximo para decidir sobre atos de concentração. Também no Senado houve menções à Organização, como se nota em diversos documentos produzidos no âmbito das várias Comissões pelas quais tramitou. Assim, não causa estranhamento que a Lei 12.529/2011 tenha incorporado diversas das recomendações da OCDE.
Em termos legislativos, algumas das alterações que aproximam o direito brasileiro aos parâmetros da OCDE merecem destaque, como o controle prévio de atos de concentração, a expressa extensão do benefício da leniência à responsabilização penal e a fixação e esclarecimento de diversos prazos, como o de 240 dias para análise de atos de concentração.
A Organização possui Comitê específico sobre concorrência, o “Competition Committee”, criado em 1961. Embora o Brasil não seja ainda um membro da OCDE, detém atualmente a qualidade de Associado neste Comitê, e tem histórico de intenso engajamento nas reuniões anuais através de representantes do CADE<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>.
O status de Associado no Comitê implica a participação em iguais termos aos membros da OCDE, exceto quanto à acessão de novos países no órgão. Para alcançar esta condição, foi necessário que o Brasil se sujeitasse a um processo de revisão por pares, conduzido sob os auspícios do Comitê, que comprovasse a afinidade entre a legislação e política antitruste brasileira e os padrões exigidos pela Organização. Este processo contou com um extensivo relatório produzido pela OCDE comentando precisamente estes pontos, publicado este ano<a href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a>.
O Brasil já havia se submetido à processos semelhantes de revisão por pares em 2005 e 2010, além de constar também em revisões conduzidas pela OCDE de legislação e política concorrencial da América Latina. O relatório de 2019 faz constantes referências aos processos anteriores, a fim de avaliar de que forma o Brasil se adaptou a eles.
Além dos citados impactos legais, a influência da OCDE no Direito Concorrencial brasileiro pode ser observada também na elaboração de parâmetros e recomendações por órgãos administrativos. É o caso do documento “Medidas para estimular o ambiente concorrencial dos processos licitatórios”, publicado em 2018 pela SG (Superintendência-Geral do CADE), que contém recomendações diretamente referenciadas à OCDE.
Os estudos conduzidos no marco da OCDE também são comumente utilizados pelos Conselheiros do Tribunal do CADE. Há votos, por exemplo, que sustentam a predileção pelo uso de remédios estruturais citando para tanto documentos produzidos pela OCDE (é o caso do voto da Conselheira Relatora no Ato de Concentração n. 08700.991206/2019-90). Em outros, se recorre à Organização para justificar a escolha de um determinado método de análise de mercado (como se observa no voto do Conselheiro Relator no Ato de Concentração n. 08700.003662/2018-93).
O Brasil é aderente à seis das dez Recomendações vigentes do Conselho da OCDE no tema da concorrência: (i) Recomendação do Conselho sobre a Separação Estrutural em Indústrias Reguladas, (ii) Recomendação do Conselho sobre a Revisão de Fusão, (iii) Recomendação do Conselho sobre a avaliação da concorrência, (iv) Recomendação do Conselho sobre o Combate à Fraude ao Processo Licitatório, (v) Recomendação do Conselho sobre a Cooperação Internacional em Matéria de Investigações e Procedimentos Concorrenciais e (vi) Recomendação do Conselho sobre Ação Efetiva Contra os Cartéis Graves (tradução livre). O Brasil aderiu a todas as Recomendações expedidas na matéria desde 2001.
É inconteste reconhecer que, embora não seja membro pleno da OCDE, o Brasil tem seu Direito Antitruste intensamente influenciado pela Organização, tanto em dimensão legal quanto administrativa. O status de Associado no Comitê de Concorrência reflete essa aproximação, e o engajamento internacional da autoridade antitruste brasileira ajuda a compreender porque o órgão é receptivo aos parâmetros desenvolvidos na OCDE.
<h3 align="justify">O futuro da relação entre OCDE e o Direito Concorrencial Brasileiro</h3>
O Brasil está em meio a um processo de acessão à OCDE. Deste modo, cabe questionar quais as consequências para o Direito Concorrencial nacional caso a adesão se concretize.
Como exposto anteriormente, a influência da OCDE no Direito Antitruste brasileiro já é elevada, e o Brasil já ocupa no Comitê de Concorrência um espaço equivalente ao de Estado-membro (exceto para decidir sobre novos membros). Assim, é difícil vislumbrar imediatas consequências jurídicas da plena acessão brasileira à Organização para este ramo do direito. No entanto, é possível imaginar alguns desdobramentos com potencial de impacto ao Direito Concorrencial nacional.
Embora o Brasil tenha desempenhado bem na recente revisão de pares, destacando-se pela incorporação de recomendações expedidas pela Organização, ainda há pontos de carência. É provável que na nova posição de membro da OCDE (ou, ainda, para viabilizar a acessão), o Brasil se esforce para atender pontos que ainda não foram incorporados.
Neste sentido, cumpre destacar a precariedade da persecução privada no Direito Antitruste, que embora legalmente prevista no art. 47 da Lei 12.529/2011 e facilitada pela atuação do CADE, não encontra muita aplicação prática. A intensificação da relação com a OCDE poderia fomentar atividade legislativa que estimulasse ou melhor regulamentasse esta possibilidade. De igual maneira, a OCDE apontou que é necessário aprimorar as delimitações entre as competências do Tribunal e da SG e o método de cálculo de multas.
Uma potencial consequência, menos aparente, deriva do fato de que o próprio CADE é bastante ativo na OCDE. Seria natural, portanto, que outras autarquias e órgãos administrativos que desejem participar mais na Organização buscassem contato com a autoridade concorrencial para aprender com a experiência da mesma. Este movimento poderia ter reflexos internos e ampliar os esforços de cooperação que o CADE já empreende com outros agentes reguladores (cita-se como exemplo o Memorando de Entendimento firmado entre BACEN e CADE em 2018). Em resumo, a experiência da autarquia concorrencial na OCDE poderia culminar num fortalecimento do liame administrativo entre a regulação setorial e o Direito Antitruste.
Em primeiro momento, levando em conta a relação preexistente entre OCDE e Direito Antitruste brasileiro, estas são as consequências que se sentem mais evidentes para o futuro. Em suma, o que se destaca são os pontos ainda destoantes mapeados na avaliação por pares de 2019 e a expertise do CADE com a Organização.
<h3 align="justify">Conclusão</h3>
Os parâmetros desenvolvidos no âmbito da OCDE exercem grande influência no Direito Concorrencial brasileiro. A reforma legislativa que culminou na Lei 12.529/2011 é patente exemplo dessa influência, mas também a intensa participação do CADE na Organização revela que existem fortes impactos em normas e decisões infralegais.
A princípio, a acessão do Brasil à OCDE não trará nenhum impacto imediato ao Direito Concorrencial, justamente pelo engajamento que já existe nesta matéria. No entanto, o histórico brasileiro de intensa participação no tema pode indicar em que pontos os próximos esforços legislativos serão empregados. Além disso, a experiência do CADE pode servir de guia à outras autarquias que desejem ampliar sua relação com a Organização, a seu turno facilitando a cooperação administrativa interna.
Certamente, o profissional que atua na área da concorrência tem muito a ganhar se familiarizando com alguns dos parâmetros da OCDE. Acompanhar as pautas debatidas no cenário internacional e seus reflexos nos rumos nacionais é tarefa imprescindível para manter-se atualizado.
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Referências
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<a href="https://www.oecd.org/legal/legal-instruments.htm">https://www.oecd.org/legal/legal-instruments.htm</a>
<a href="https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=260404">https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=260404</a>
<a href="http://www.cade.gov.br/noticias/brasil-e-aceito-como-membro-do-comite-de-concorrencia-da-ocde">http://www.cade.gov.br/noticias/brasil-e-aceito-como-membro-do-comite-de-concorrencia-da-ocde</a>
<a href="http://www.oecd.org/daf/competition/oecd-peer-reviews-of-competition-law-and-policy-brazil-2019.htm">http://www.oecd.org/daf/competition/oecd-peer-reviews-of-competition-law-and-policy-brazil-</a><a href="http://www.oecd.org/daf/competition/oecd-peer-reviews-of-competition-law-and-policy-brazil-2019.htm">2019.htm</a>
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> <a href="http://www.casacivil.gov.br/brasil-ocde/documentos/material-institucional/brazils-candidacy-for-oecd-membership-where-we-are-now-abr2019.pdf">http://www.casacivil.gov.br/brasil-ocde/documentos/material-institucional/brazils-candidacy-for-oecd-membership-where-we-are-now-abr2019.pdf</a>
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> <a href="https://www.oecd.org/legal/legal-instruments.htm">https://www.oecd.org/legal/legal-instruments.htm</a>
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> <a href="https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=260404">https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=260404</a>
<a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> <a href="http://www.cade.gov.br/noticias/brasil-e-aceito-como-membro-do-comite-de-concorrencia-da-ocde">http://www.cade.gov.br/noticias/brasil-e-aceito-como-membro-do-comite-de-concorrencia-da-ocde</a>
<div id="sdfootnote5">
<a href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> <a href="http://www.oecd.org/daf/competition/oecd-peer-reviews-of-competition-law-and-policy-brazil-2019.htm">http://www.oecd.org/daf/competition/oecd-peer-reviews-of-competition-law-and-policy-brazil-2019.htm</a>
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Meeting of Task Force on Tax and Development on Transfer Pricing and Issues in Base Erosion and Profit Shifting

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O Impacto da OCDE no Direito Concorrencial Brasileiro

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