Gabriel Demetrio Domingues

Nonada. Com essa expressão Guimarães Rosa batizou a essência da desimportância, ou seja, algo com o que, definitivamente, não deveríamos nos preocupar. Até 2025, a questão da validade concorrencial do arranjo de pagamentos Pix era uma “nonada”.
A investigação comercial aberta pelo governo dos Estados Unidos sobre o Pix, por suposta prática concorrencial desleal (Seção 301 da Lei de Comércio de 1974), mudou este cenário e, segundo noticiado, caminha para um desfecho ainda neste ano. A resposta a ser dada a essa questão jurídica é importante pois definirá os futuros caminhos a serem trilhados pelo Pix e outros sistemas e arranjos de pagamento públicos congêneres.
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No plano interno, a análise da validade concorrencial do desempenho de qualquer atividade econômica pela Administração Pública deve partir da Constituição. Na disciplina da ordem econômica, a Constituição Brasileira repartiu a atividade econômica em sentido amplo em dois regimes básicos de regulação. O primeiro, mais abrangente, é o regime da atividade econômica em sentido estrito. Este regime pressupõe a busca do lucro pelas empresas privadas em um ambiente de livre iniciativa e livre concorrência (art. 170, CF).
O segundo regime, menos abrangente, mas não menos importante, é o regime do serviço público (art. 175, CF). Neste caso, a iniciativa é reservada ao setor público, não como um privilégio, mas como um poder-dever voltado à promoção de uma utilidade pública. São atividades a respeito das quais, em determinado contexto histórico, de acordo com os meios técnicos e econômicos razoavelmente disponíveis na comunidade, existe um suficiente consenso social e político, reconhecido pelo Direito, de que o seu fornecimento, de maneira universal, continuada e acessível, é requisito necessário para a promoção da integração econômica e da coesão social.
O significado lexical da palavra “integração” liga-se à ideia “de junção de elementos dispersos”, “de constituição de um conjunto” e “de unidade”. Trata-se ainda da realização do ideal da igualdade de oportunidades. Uma economia só estará de fato integrada se as oportunidades existentes estiverem abertas a todos<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Isso exige a eliminação das barreiras econômicas e sociais, a fim de permitir que todos participem da economia com razoável igualdade de chances, podendo produzir, intercambiar e extrair proveito econômico dos seus esforços.
Nada obstante o aspecto material acima salientado, o conceito de serviço público segue dotado de elevado grau de vagueza e fluidez, sujeito a evolução de acordo com as circunstâncias técnicas, econômicas e sociais, e, por isso, é um conceito cuja definição ainda é essencialmente contestada. Não há consenso doutrinário a respeito do seu conteúdo e alcance.
Entre as diversas correntes, a que se revela mais apropriada para a definição do conceito de serviço público é a que combina o elemento material com o requisito político-normativo. Com base na referida abordagem, para que haja o enquadramento de determinada atividade econômica no regime de serviço público, exige-se a presença simultânea do elemento material, ou seja, a caracterização da disponibilização de determinada prestação, de modo universal, continuado e acessível, como requisito para a promoção da integração econômica e coesão social em determinado território, e do elemento político-normativo, isto é, o seu reconhecimento como serviço público, seja pela Constituição ou pela lei do ente competente.
A jurisprudência, nada obstante, diante desse elevado grau de vagueza e contestação doutrinária do conceito, tem optado por efetuar um enquadramento caso a caso, considerando: (i) a natureza da atividade, (ii) os interesses públicos ou privados prevalecentes, tendo em vista a sua eventual necessidade para a promoção da integração econômica e coesão social, e (iii) a disciplina normativa específica, explícita ou implícita.
Assim foi, por exemplo, no caso da fabricação de papel-moeda. Esta atividade, embora não seja expressamente caracterizada pela Constituição Federal como serviço público, já foi reiteradamente reconhecida pelo STF como enquadrada neste regime, seja para fins de gozo de imunidade tributária quando executada por entidade da Administração Pública (ACO 2.179-TA-AgR)<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, seja ainda para efeito de exigência de licitação para que sua execução seja delegada a particulares (ADI 6936)<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Prevalece neste caso o interesse público vinculado ao estrito controle do fabrico do papel-moeda, tendo em vista a essencialidade desse insumo para a garantia da integridade da moeda estatal. Sendo a emissão da moeda uma função estatal típica (art. 21, VII, CF), vinculada à soberania, a garantia da sua integridade se revela necessária assegurar que o meio circulante possa ser utilizado e aceita no dia a dia pelo público em geral, sem grandes questionamentos ou necessidade de exames mais rigorosos, e assim cumprir a sua finalidade precípua de promoção da integração econômica e coesão social.
Há ainda dentro do regime do serviço público uma subdivisão entre serviços públicos privativos e não privativos. Os serviços públicos não privativos, quando prestados pela Administração Pública, caracterizam-se como serviços públicos, porém quando explorados pela iniciativa privada submetem-se ao regime da livre iniciativa, típico da atividade econômica em sentido estrito, ainda que sob forte regulação.
São exemplos de serviços públicos não privativos: os serviços de educação (art. 205, CF), de segurança e vigilância patrimonial (art. 144, CF) e de saúde (art. 196, CF), todos abertos à livre iniciativa, em que pese também poderem ser prestados pelo Estado em regime de serviço público.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
A característica comum de todos os serviços públicos não privativos é que o ordenamento reconhece a necessidade de sua universalização, mas, por outro lado, não reserva a iniciativa ao Estado, a fim de preservar a livre iniciativa dos particulares e assim promover a sua máxima oferta, em diferentes níveis de qualidade.
Nessa seara, é possível, por exemplo, coexistir um serviço privado premium como alternativa ao serviço público em regra gratuito ou fortemente subsidiado, mas cujo nível de qualidade tende a ser básico, em função da necessidade de administrar custos e manter uma cobertura universal e acessível (e.g. entrega de objetos pelos Correios)<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
A principal consequência da caracterização de certa atividade econômica como um serviço público, mesmo que não privativo, é que, quando prestada por ente da Administração Pública, o serviço público fica afastado da proibição constitucional de concessão de privilégios ou prerrogativas não extensíveis à iniciativa privada (art. 173, §§ 1º e 2º, CF)<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>. No pressuposto de que tais privilégios ou prerrogativas sejam justificados pela necessidade de universalização do serviço público, não se poderá cogitar de potencial prática concorrencial ilícita da Administração Pública em detrimento dos particulares.
A jurisprudência do STF já reconheceu esse princípio: “a norma do art. 173, par. 1., da Constituição aplica-se as entidades publicas que exercem atividade econômica em regime de concorrência, não tendo aplicação as sociedades de economia mista ou empresas publicas que, embora exercendo atividade econômica, gozam de exclusividade. O dispositivo constitucional não alcança, com maior razão, sociedade de economia mista federal que explora serviço público, reservado a União” (RE 172.856)<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>. A vedação a privilégios e prerrogativas, de fato, somente é aplicável quando o Estado explora atividades econômicas em sentido estrito. Em se tratando de serviços públicos, a proibição constitucional de atribuição de prerrogativas e privilégios não extensíveis ao setor privado não lhe é aplicável.
A prestação de serviços públicos não-privativos pelo Estado (art. 175, CF), diferente da exploração da atividade econômica em sentido estrito (art. 173, CF), excepcionalmente, não dependerá de autorização por lei específica quando a sua execução possuir fundamento direto em normas constitucionais que, de modo explícito ou implícito, atribuam a competência material ao ente estatal como decorrência do exercício de uma função pública, a exemplo da emissão de moeda (art. 21, VII, CF), ou ainda de um dever constitucional vinculado à promoção de direitos fundamentais, a exemplo das normas que garantem a todos a segurança pública (art. 144, CF), a saúde (art. 196, CF) e a educação (art. 205, CF).
À luz desses conceitos, é possível examinar a natureza e validade concorrencial do Pix.
O Pix, na qualidade sistema e arranjo público de pagamento, corresponde a uma infraestrutura pública necessária para garantir a circulação da moeda no âmbito da economia digital, de modo universal, não discriminatório e acessível. Trata-se, com efeito, de um serviço público prestado pelo Estado, com fundamento no art. 21, VII, da CF. Trata-se ainda de um serviço público não privativo, ou seja, que também admite a exploração pelos particulares, em regime privado de livre iniciativa, sob estrita supervisão do Banco Central (Lei 12.865/2013).
O fato de o Pix gozar de certos privilégios e prerrogativas não extensíveis ao setor privado não configura concorrência desleal, uma vez que fundamentados no regime do serviço público e justificados pela finalidade de promoção da universalização do acesso aos meios de pagamento digitais.
À medida que a economia se digitaliza, tornando inviável a plena participação na vida econômica sem acesso a meios de pagamento digitais, é dever constitucional do Estado assegurar o acesso básico a meios de pagamento digitais, de modo universal, não discriminatório e isento de custos, da mesma forma que já o faz em relação ao meio-circulante nacional (art. 21, VII, CF) <a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>.
O Estado tem o poder de emitir a moeda (art. 21, VII, CF), como reflexo da sua soberania, mas tem igualmente o dever de garantir a sua circulação e torná-la acessível, em meio físico ou digital, para os seus cidadãos. Garantir a circulação da moeda é também garantir a sua própria existência, já que esta depende de efeitos de rede para se firmar, sendo a sua utilidade diretamente proporcional ao universo de usuários.
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O Pix, como instrumento de inclusão e resiliência de pagamentos, já demonstrou a sua essencialidade durante a pandemia, e isso se manteve em face da progressiva digitalização da economia e difusão dos meios de pagamento eletrônicos. No caso do Brasil, pelo porte da sua economia, dimensão continental e notáveis desigualdades regionais, a oferta e manutenção de uma infraestrutura básica de pagamentos, regrada por um arranjo público, revela-se como algo imprescindível, o que inclusive já inspirou diversos outros países a adotar políticas públicas semelhantes<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>.
Logo, independente dos questionamentos externos, ou de eventuais dificuldades internas, o Pix, esse grande arranjo de pagamentos, deve ser considerado juridicamente válido sob o regime de serviço público não privativo e seguir firme em suas veredas, afinal, como diria Guimarães Rosa: “[a vida] o que ela quer da gente é coragem”.
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As opiniões veiculadas neste artigo são emitidas pelo seu autor, não refletindo, necessariamente, a visão do Sistema BNDES sobre o assunto
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Ver: CUNHA, Paulo de Pitta e. Integração europeia: estudos de economia, direito e política comunitários. Coimbra: Almedina, 2004, p. 141-142
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> STF, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 9/3/16 (“[a] Casa da Moeda do Brasil (CMB), que é empresa pública, executa, como atividade-fim, em regime de monopólio, serviço público constitucionalmente outorgado à União Federal, qualificando-se, em razão de sua específica destinação institucional, como entidade delegatária dos serviços públicos a que se refere o art. 21, inciso VII, da Lei Fundamental”).
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> STF, Pleno, Rel. p/ Acórdão Min. Cristiano Zanin, DJe de 26/4/2024.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Nesse sentido decidiu o STF, por exemplo, ao declarar que a iniciativa econômica para a prestação de serviços de educação não é privativa do Estado (ADI 319 QO, STF, Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 30/4/1993).
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Ver: SITARAMAN, Ganesh; ALSTOTT, Anne L. The Public Option: how to expand freedom, increase opportunity and promote equality. Cambridge: Harvard University Press, 2019.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Ver: ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 151.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> No mesmo sentido, dentre outros precedentes, o RE 580.264 RG em que o STF reconheceu a imunidade tributária de sociedade de economia mista controlada pela União, prestadora de ações saúde, por se tratar de serviço público disponibilizado por entidade da Administração Pública.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Em sentido semelhante, analisando a perspectiva do futuro euro digital, ver: Zellweger-Gutknecht, Corinne; GEVA, Benjamin; Grünewald, Seraina Neva. Digital Euro, Monetary Objects, and Price Stability: A Legal Analysis. Journal of Financial Regulation. Vol. 7, n. 2, Out. 2021. Disponível em: <a href="https://academic.oup.com/jfr/article/7/2/284s/6375131">https://academic.oup.com/jfr/article/7/2/284s/6375131</a>
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Historicamente, a identificação de serviços públicos sempre se deu sobre setores econômicos originalmente descobertos e ocupados pela iniciativa privada, e não sobre espaços vazios, inaugurados pela iniciativa pública. Foi o desenvolvimento, expansão e incorporação de certas atividades às necessidades básicas da vida econômica das pessoas que possibilitou o seu posterior reconhecimento como serviços públicos (e.g. o setor elétrico). Nesse sentido, ver: LOUREIRO, Gustavo Kaercher. “Monopólio” e “serviço público” nas Constituições brasileiras (1891-1934). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, 2011, p. 63 e ss.

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JOTA

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