Alcir Moreno da Cruz

Mauro Borges

<blockquote class="jota-article__quote">
“Uma doutrina e uma jurisprudência que aderem apaixonadamente ao passado, mais do que garantir direitos, impedem a experiência do novo”.
<footer class="jota-article__quote-cite">José Vicente Santos de Mendonça</footer>
</blockquote>
O objetivo deste artigo é fomentar a discussão quanto à necessidade de se estabelecer novas referências na imputação de responsabilidade a gestores públicos, trazendo o resultado de suas ações para o centro do critério de avaliação.
Esta análise tem como ponto de partida o Acórdão TCU 1628/2018-Plenário, o qual inaugurou um debate acerca do parâmetro de responsabilização dos gestores no âmbito do Controle Externo.
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O referido decisum, cujo excerto é apresentado a seguir, a nosso ver, e contrariamente ao que fora defendido por alguns publicistas, não proclamou que toda conduta abaixo do parâmetro "administrador médio" caracterizaria um erro grosseiro, senão vejamos:
"44. Entendo, pois, que a conduta desse responsável foge do referencial do 'administrador médio' utilizado pelo TCU para avaliar a razoabilidade dos atos submetidos a sua apreciação. Tratou-se, a meu ver, de erro grosseiro, que permite que os agentes respondam pessoalmente por seus atos, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com redação dada pela Lei 13.655/2018)”:
O relator, Ministro Benjamin Zymler, inicialmente, assinala que o gestor agiu abaixo do referencial adotado pelo TCU, e, no segundo momento, destacou que houve um erro grosseiro. Contudo, não é possível afirmar de maneira categórica e lógica, à luz da decisão, que, apenas pelo fato de o gestor ter destoado do referencial, estaria consubstanciado o erro grosseiro. Na verdade, as razões para a caracterização do erro grosseiro foram elencadas na seguinte passagem do Voto:
“42. Primeiro, porque o plexo de atribuições do cargo exigiria que fossem adotados procedimentos para que as falhas não ocorressem. Era esperado desse gestor, por exemplo, que acionasse a procuradoria municipal para que se manifestasse sobre a matéria.
43. Segundo, porque esse autorizou, ao menos em parte, a contratação por dispensas de licitação de empresas cujos sócios eram funcionários da municipalidade e, com esse procedimento, induziu as pessoas a ele subordinadas, inclusive a mencionada pregoeira, a supor que a prática era lícita.” 
Como se pode notar, houve, no caso em tela, uma ação do gestor bem abaixo do referencial considerado do administrador médio. Desse modo, nos parece prematuro afirmar que o TCU pacificou o tema ou que adotou interpretação retrospectiva, uma vez que já utilizava o parâmetro do homem médio antes das alterações introduzidas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) pela Lei 13.655/2018.
Convém lembrar que a Lei 13.655/2018, a nosso sentir, adotou novos parâmetros de responsabilização dos agentes públicos na seara do Direito Administrativo Sancionador. Destarte, a imposição de multas, a inabilitação para exercício de cargo em comissão ou função de confiança, ou mesmo a responsabilização com supedâneo na Lei 8.112/90 (Estatuto dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais) exigem comprovação do dolo ou erro grosseiro. 
Em rápidas pinceladas, não vislumbramos transformações no que tange à avaliação da culpa para a reparação do dano ao erário, uma vez que o dever de reparar não se confunde com sanção, mas sim um corolário do dever de ressarcimento presente no instituto da responsabilidade civil, como bem afirmou o Ministro Luís Roberto Barroso, por ocasião do julgamento do RE 852475: “O ressarcimento ao erário não é sanção. Devolver o que não deveria ter tomado, não é sanção”.
Posta assim a questão, é preciso cautela ao se invocar os precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a fim de igualá-los à responsabilização prevista nas tomadas de contas. Aqueles aludem a condutas ímprobas, as quais requerem um agir doloso - arts. 9º e 11 da Lei 8.429/92 - ou, ao menos, um agir mediante culpa grave - art. 10 da Lei 8.429/92 - para sua caracterização.<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>
De outro lado, as condutas geradoras de processos de tomada de contas nos Tribunais de Contas não devem ser confundidas com as condutas ensejadoras de ações de improbidade. Um gestor pode deixar de cometer atos ímprobos e mesmo assim causar dano ao erário, mediante uma conduta culposa. A improbidade, por seu turno, com bem denota a professora Maria Sylvia se relaciona à ideia de desonestidade:
“o agente ímprobo pode ser conceituado como aquele que, muito além de agir em desconformidade com a lei, transgride os próprios princípios norteadores da moral, configurando-se como um agente desonesto.”<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>.
Assim, entendemos suficiente a ocorrência de mera culpa para a imputação de débito com vistas ao ressarcimento de verbas públicas. A LINDB, por não tratar de ressarcimento de dano ao erário, não se constituiu em uma "carta branca" para o gestor agir de maneira negligente, imprudente ou sem perícia de modo a causar dano<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>. Caso aprovados os arts. 66 e 126 do Projeto de Lei 6.814/17 – que altera a Lei de Licitações – produziriam tal efeito, uma vez que trazem inequívoca menção ao dano ao erário.
Por outro lado, no tocante às pretensões sancionadoras, a norma exige o erro grosseiro (culpa grave) ou dolo. Logo, neste ponto, a Lei alinhou-se com a posição do Supremo (MS 24.073/DF), equiparando as exigências de responsabilização dos gestores com as dos advogados e procuradores.
Feito esse necessário desvio, é o momento de debatermos afinal sobre quem é ou deveria ser esse tal administrador médio.
No Direito Romano, a teoria do homem médio ou do bonus pater familiae já o definia como aquele cidadão cujo padrão ordinário de prudência fosse representativo da sociedade. Essa métrica também é encontrada no Direito Inglês (reasonable man), sendo mencionada pela primeira vez no caso Vaughan v. Menlove em1837<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>. Logo, não se trata de uma invenção brasileira, mas de critério encontrado nos ordenamentos jurídicos ao longo do tempo.
O conceito é largamente utilizado no Direito Penal; está invariavelmente associado a uma pessoa com discernimento mediano, que, por exemplo, não se deixaria ludibriar por uma nota contendo falsificação grosseira (falsificação e uso de documento falso, arts. 289 e 304 do Código Penal). É empregado também para se aferir a responsabilidade civil sob o enfoque do homem comum, de cultura mediana.
É certo que o referencial do “gestor médio” também vem sendo aplicado há muito no âmbito do TCU<a href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a>:
“[...] Os gestores deveriam estar cientes dos meios necessários à efetiva comprovação da regular aplicação dos recursos públicos. São esses documentos, necessários e de conhecimento do gestor médio, que foram requeridos.”
A jurisprudência, ao abordar o “administrador médio”, parece se fixar em uma abstração que representa alguém singularmente considerado, como se existisse uma figura que personificasse esse ser. Por isso, provavelmente a resposta à nossa busca seja desalentadora, vez que definitivamente inexiste esse tal gestor médio, antes, um comportamento médio desejado para determinada circunstância. Com efeito, qualquer tentativa de idealizar alguém como um padrão de conduta restará infrutífera, a exemplo de situações nas quais o julgador se coloca, como sói acontecer, na posição do gestor e, a partir desse exercício, define qual a conduta esperada. Essa estratégia pode ser útil, todavia, se o julgador for dotado de capacidades especiais ou, de outra banda, for pouco criterioso, tal parâmetro poderá restar viciado.
Logo, a mudança de foco – do conceito “homem” para “comportamento” – reforça a necessidade de projeções realizadas Ex post, e não Ex ant, ou objetivamente pré-concebidas. O exame da conduta deve levar em consideração as circunstâncias do caso, a capacidade do gestor, os meios disponíveis etc. O julgador, portanto, deve abster-se da formulação de arquétipos abstratos, idealistas, apartados da realidade vivenciada na administração pública na qual o gestor está inserido.
Essa concepção se amolda à Teoria Mista defendida pelo doutrinador alemão Claus Roxin, no âmbito do Direito Penal, ao estabelecer que o critério de aferição deva levar em consideração a capacidade individual do agente tão-somente na hipótese de ser essa superior à média. Sendo, porventura, inferior, há de ser mantido o padrão objetivo, relegando a análise individualizadora para o âmbito da culpabilidade.<a href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a>
Em suma, aos gestores cujas capacidades são iguais ou inferiores à média, segundo a ótica de Roxin, vale um critério generalizador. Em tese, aqueles com capacidade inferior à média devem rejeitar funções públicas ou tarefas para as quais não possuem condições pessoais de cumprir. No entanto, para aqueles outros indivíduos dotados de especiais capacidades, superiores à média, valerá o critério individualizador.
O jurista alemão traz o exemplo do cirurgião de primeiríssima qualidade, possuidor de conhecimentos técnicos e destreza que o tornam ímpar no plano internacional. Ao operar um paciente, este vem a morrer, por não haver o cirurgião utilizado as capacidades das quais dispunha, mas sim as de um profissional médio. Nessa hipótese, seria indicado imputar-lhe um comportamento culposo.
No âmbito da Administração Pública, pode-se suscitar que o nível de exigência de um gestor de uma empresa estatal, com remuneração elevada, é distinto de um servidor de uma pequena prefeitura do interior do Brasil. Considerando as mesmas circunstâncias, pode-se cogitar que se espere mais da atuação do gestor da empresa estatal, sob pena de violação do princípio da igualdade material.
Tomemos outro exemplo de um gestor que, contrariando as rígidas regras de licitação, utiliza-se de apenas um orçamento para aquisição de remédio. Ora, essa conduta, se for analisada antecipadamente, remeteria à sanção. Contudo, considerando a hipótese de inexistência de prejuízo ao erário, a punição, a nosso ver, deveria ser repensada.
Tais concepções foram absorvidas pela LINDB quando exigiu que, na interpretação de normas sobre gestão pública, fossem considerados os obstáculos, as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. O diploma também ressalta a necessidade de serem sopesadas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente nas decisões, bem como a necessidade de serem consideradas, na aplicação de sanções, a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a Administração Pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente (art. 22, §§1º 2º da LINDB).
É certo que os pilares do administrador médio foram estabelecidos com base em uma abordagem arraigada na legalidade estrita. É chegado o momento de mutação desse referencial, de forma que sua conduta seja muito mais pautada pelo princípio da eficiência, equidade e efetividade, haja vista que a Administração Pública se destina à realização das necessidades da coletividade, especialmente voltada à garantia dos Direitos Fundamentais.
Por tais razões, a conduta do administrador deve ter como farol a busca pelo resultado eficiente de suas ações. Em outras palavras, a métrica deve passar do legalismo para a concretização das necessidades do cidadão. A legalidade, para se apropriar de uma analogia, deve ser entendida como uma trilha e não necessariamente um trilho. A mistificação e a sacralização da lei, não raras vezes, acabam por limitar a inovação. Em vista disso, devem ser rechaçadas, vez que o administrador está submetido a todo um bloco de legalidade, o qual incorpora os valores, princípios e objetivos maiores da sociedade, ou seja, a juridicidade. Tal grau de vinculação, por certo, impede que os fins a qualquer custo justifiquem os meios.
Ora, o Estado deixou de ser apenas um guarda-noturno para ele próprio, num ambiente democrático, dialógico, previsível e multipolar, ocupar-se da consecução de finalidades públicas altamente complexas.<a href="#sdfootnote7sym" name="sdfootnote7anc">7</a> Os exemplos a seguir permitirão uma melhor compreensão do que se cogitou acima. Imaginemos um gestor honesto que adquira sem licitação e prévia justificativa, um tomógrafo ao preço do mercado. 
Em virtude disso, conseguiu reduzir significativamente o tempo de atendimento ao usuário do sistema de saúde do município. Em razão desse resultado positivo, a nosso ver, o gestor poderia deixar de ser responsabilizado pelo descumprimento dessas regras. Cogitemos, agora, a situação de um gestor que receba recursos orçamentários em tempo hábil, porém não deflagre o procedimento licitatório com receio de cometer alguma ilegalidade e, em consequência, deixe de adquirir o equipamento, causando prejuízo no atendimento ao usuário. Destarte, ao final do exercício, o tempo de espera para uso do tomógrafo continua elevado. Nesse exemplo, provavelmente o gestor, embora devesse, não seria penalizado. Por óbvio não se pretende estimular, com esses casos, que aquisições sejam realizadas sem planejamento – até por ser este imprescindível para o alcance de bons resultados – ou destituídas de procedimentos transparentes, mas apenas alertar para o excesso de valorização que se tem atribuído aos meios em detrimento dos fins.
Sob a ótica do resultado, o famigerado Decreto 2.745/98, ainda em vigor, que garantia maior flexibilidade nas contratações da Petrobras, a nosso ver, não impossibilitou a detecção de superfaturamento, tampouco foi a causa direta de danos à estatal, antes o seu mau uso, mediante uma peculiar interpretação com vistas a ampliar critérios de aceitabilidade de preços e dificultar a transparência. Talvez a Lei das Estatais ataque o ponto central, vale dizer, a indicação de dirigentes, a qual nos devolve ao tema desse artigo: o homem médio. E, nesse aspecto, concordamos na essência com o Conde Benjamin Disraelli: “Quando os homens são puros as leis são desnecessárias; quando são corruptos, as leis são inúteis”.
Em última análise, é imprescindível se levar a sério os resultados na Administração Pública brasileira, tanto na execução das política públicas pelos administradores, quanto, e sobretudo, na análise dos processos levado aos órgãos de controle, a fim de superarmos o excesso de formalismo responsável não só pela tal “paralisia da caneta”, a qual constitui em conduta muito distante do referencial do gestor médio, mas por uma também indesejável “mediocridade da caneta”.
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> REsp 939.118/SP, Ministro Luiz Fux, Primeira Turma; REsp 479.812/SP, Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2011.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> CRUZ, Alcir Moreno e BORGES, Mauro. O art. 28 da LINDB e a questão do erro grosseiro
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> The reasonable person: a gendered concept?
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> Acórdão 2107/2004-Plenário, Min. Augusto Sherman.
</div>
<div id="sdfootnote6">
<a href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> SANTANA, Selma Pereira. A sociedade de risco e a repercussão das capacidades individuais do sujeito para a culpa não imputável, caderno do Programa de Pós-Graduação da UFRGS, acesso 13/10/2018)
</div>
<div id="sdfootnote7">
<a href="#sdfootnote7anc" name="sdfootnote7sym">7</a> (ARAGÃO , Alexandre dos Santos de Aragão. Direito dos Serviços Públicos. 4.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017, cap. 8).
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JOTA

A necessidade de se estabelecer novas referências na imputação de responsabilidade a gestores públicos

O gestor médio, a LINDB e as novas exigências da Administração Pública

A necessidade de se estabelecer novas referências na imputação de responsabilidade a gestores públicos