Flávio Henrique Unes Pereira

O desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial de uma teoria acerca da responsabilização da Administração Pública por atos omissivos ensejou o surgimento da figura do “garantidor universal”, a justificar a impossibilidade de que o Estado seja responsabilizado por danos causados a particulares em quaisquer ambientes ou situações, tendo em vista a incompatibilidade da teoria do risco integral com o modelo traçado em nossa Constituição.
Como é cediço, o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a teoria do risco administrativo. Deste modo, em contraposição às grandes prerrogativas que a Constituição lhe atribuiu, está a necessidade de o Estado arcar com o risco inerente às suas atividades.
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Embora não haja maiores controvérsias sobre a responsabilidade objetiva do Estado nas hipóteses em que a conduta comissiva (facere) de seus agentes cause o dano, importam-nos as discussões acerca da aplicação do regime da responsabilidade subjetiva do Estado quando o dano experimentado pelo particular decorra de conduta omissiva (non facere).
Em breve resumo, é possível assentar o entendimento de que, em regra, a responsabilidade civil do Estado é objetiva, não se perquirindo, assim, acerca da existência de culpa em sentido largo. Por outro lado, quando for omissiva (non facere) a conduta estatal, a posição jurídica do Estado desempenhará papel relevante na identificação da teoria atribuível à responsabilização: caso a Administração esteja na condição de garantidora da não ocorrência da lesão ao bem jurídico, considerar-se-á específica a omissão, e, portanto, ela responderá objetivamente pelos danos porventura verificados. Entretanto, caso se esteja falando de omissão genérica, responderá a pessoa jurídica de direito público (ou de direito privado, prestadora de serviço público) quando apurada a existência de culpa para a produção do evento lesivo.
Cabe assentarmos que a rejeição da teoria do risco integral por nosso ordenamento jurídico está intimamente associada à ideia de que, de fato, a ubiquidade do Estado é uma ficção jurídica, de sorte que não pode, no plano fático, a Administração Pública a tudo prover e a tudo atender, a todo o tempo. Exigir do Estado a vigilância perene sobre tudo e todos, por mais rígidos que sejam seus mecanismos de controle e fiscalização, equivale a pretender o impossível.
É a própria jurisprudência que, com base na reconhecida impossibilidade de se atribuir toda e qualquer responsabilidade relacionada à fruição de algum serviço público, rechaça pretensões indenizatórias em face do Estado quando não demonstrado, no caso concreto, o dever específico da Administração Pública de evitar o dano.
Com os aportes dessa construção hermenêutica, cabe cogitar de sua aplicabilidade às pessoas jurídicas de direito privado no âmbito de responsabilizações decorrentes da Lei Anticorrupção.
Veja-se bem: não para afastar toda e qualquer possibilidade de que sejam as empresas chamadas a responder por atos lesivos à administração pública, tal como previsto no art. 5º.
Mas, sim, para que respondam subjetivamente pela prática de tais atos, nas hipóteses em que tenham tomado todas as medidas ao seu alcance para evitar a ofensa à Administração Pública e que, além disso, a causa do dano decorra de conduta isolada de seu funcionário, sobre a qual não tenha havido qualquer ingerência.
É oportuno ressaltar que, mesmo no regime jurídico da responsabilidade civil do Estado, há espaço para a aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva, tendo em vista que, como referido, ainda que a Administração Pública disponha de mecanismos de controle da atuação funcional de seus agentes, ou de elementos de aferição e monitoramento da qualidade dos serviços públicos que vêm sendo prestados – seja diretamente ou mediante algum instrumento de outorga, como as concessões e autorizações – não lhe é possível ter controle em profundidade e por tempo suficientes a evitar a ocorrência de qualquer dano aos administrados.
O mesmo, forçoso reconhecer, ocorre com as empresas. Embora sejam concebidos e implementados sérios e sofisticados programas de compliance, em âmbito interno, nunca estarão as pessoas jurídicas completamente a salvo da ocorrência de ilícitos que venham a ser praticados por prepostos (referimo-nos, especificamente, àqueles previstos no rol do art. 5º da Lei Anticorrupção).
Isso porque, da mesma forma como ocorre com a Administração Pública, é inviável que as empresas atuem a todo instante como garantidoras (ou, melhor, como controladoras) da higidez da conduta de seus colaboradores, isso apesar de todos os esforços envidados em âmbito interno para efetivamente disseminar e efetivar práticas de conformidade, auditoria, controles internos, etc.
Portanto, se mesmo com relação ao Estado, que em regra responde objetivamente pelos danos causados aos administrados (ainda que provenientes de condutas lícitas), se admite em hipóteses excepcionais a responsabilização subjetiva – justamente em virtude do reconhecimento de sua incapacidade operacional e física para atuar como garantidor da não ocorrência de qualquer dano aos administrados –, com maior razão admitir-se-á a aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva às empresas que demonstrem que (i) a conduta ensejadora da responsabilização decorreu de ato exclusivo de seu funcionário e que (ii) adotou todas as providências necessárias e possíveis à mitigação dos riscos de ocorrência do ato lesivo à administração pública (tal como exposto no art. 7º, VIII, da Lei Anticorrupção).
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Episódio desta semana do ‘<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/sem-precedentes" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Sem Precedentes</a>‘, podcast sobre STF e Constituição, analisa a judicialização precoce da vacinação contra a Covid-19 no STF. Ouça:
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JOTA

Aplicação do regime da responsabilidade subjetiva do Estado quando o dano ao particular decorrer da sua omissão

O garantidor universal na Lei Anticorrupção: doutrina e jurisprudência

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