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Floriano de Azevedo Marques Neto

Rafael Véras

O sistema de contratações públicas brasileiras “derreteu”. A Administração pública, ao realizar suas contratações, paga mais caro que qualquer outro agente de mercado. Mas que isso, gasta recursos públicos para custear um processo administrativo burocrático, litigioso e que, por conseguinte, não é eficiente. Em termos coloquiais, o procedimento licitatório virou “um campeonato de papelada”. É dizer, transformou-se em um expediente que visa a averiguar qual licitante apesentou mais atestados, e não a selecionar a melhor proposta para a Administração Pública.
Cuida-se de vicissitudes que são provocadas, dentre outros fatores, pelo regime jurídico trazido pela Lei nº 8.666/1993 (Lei Geral de Contratações Públicas – LGL), o qual tem um viés uniformizador. O referido diploma buscou vincular todas as entidades administrativas (União, Estados e Municípios) e suas entidades da Administração Indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas e demais entidades controladas), ao menos até o advento da Lei nº 13.303/2016. Ninguém ficou de fora de sua incidência. E o que é pior: a LGL se pretendeu adequada para disciplinar qualquer contrato de que o Poder Público é parte. Nesse quadrante, ela incide, de igual forma, à compra de material de escritório de uma modesta repartição pública nos rincões e à compra de aviões pela Força Área Brasileira – FAB. Qual poderia ser o resultado? O colapso do sistema de contratações públicas.
De fato, os resultados produzidos pela Lei n° 8.666/1993 (LGL) são alarmantes. E, por mais que possa parecer contraditório, uma lei que foi editada para combater a corrupção do país se transformou em um dos seus maiores instrumentais. Os achados da “Operação Lava Jato”, de certa forma, reforçam tal conclusão. A falência do sistema de contratações pública brasileira se deu por uma confluência de fatores, dentre os quais pela: (i) crença de que os ensinamentos doutrinários deveriam orientar a disciplina de institutos jurídicos, independentemente de comprovações empíricas da sua eficiência; (ii) realização de reformas legislativas emergenciais (e pouco refletidas); e (iii) manutenção do entendimento de acordo com qual o regime jurídico das contratações públicas seria predicador de uma normatização exauriente, e não de uma constante experimentação. Daí a necessidade de sua revisão.
Estamos, mais uma vez, nesse quadrante histórico. Após a deflagração das operações policiais de combate à corrupção, a grita da sociedade vai no sentido de que o regime de contratações públicas tende de ser reformado. O argumento – um pouco apressado – trazido pela mídia e pelos órgãos de controle foi o de que a liberdade do regime de contratação das empresas estatais teria provocado uma das maiores crises institucionais porque já passou o país (especificamente o da Petrobras, estatal que figurou no epicentro dos escândalos de corrupção). O açodamento, por certo, não é um caminho seguro. Pelo contrário, para além de vicissitudes políticas (as quais fugiriam ao escopo deste breve ensaio), a falência do sistema de contratações públicas tem origem, justamente, no seu “engessamento”, e não na sua adaptabilidade às especificidades de cada entidade administrativa. O problema é mais amplo. E exige soluções um tanto mais sofisticadas.
É hora, pois, de se repensar o sistema de contratações públicas brasileiro. Cuida-se de um momento no qual se despertam toda sorte de embates e de paixões. Inúmeros projetos de lei são apresentados, comissões são constituídas, grupos de interesse defendem suas posições, instituições tentam ampliar o seu espetro de poder (v.g. a ampliação da atuação dos Tribunais de Contas).
Mas, até agora, o que se tem notícia é da apresentação de projetos de lei que não alteram, por completo, a sistemática das contratações públicas brasileiras. De fato, as referidas proposições se limitam a realizar o trespasse de inovações trazidas por diplomas normativos mais recentes (como o RDC, e dos normativos que instituíram o pregão) para o regime geral. É bem pouco. A LGL deve ser, totalmente, reformulada, tendo por lastro um viés fomentador da eficiência, que reduza os custos de transação entre o poder público e os seus contratados.
Como é sabido, no âmbito de uma relação contratual, os agentes incorrem em custos na fase pré-contratual e, posteriormente, à sua celebração. Na fase pré-contratual, os principais custos de transação tem lugar: na redação do contrato, na definição do seu objeto, nas negociações para a obtenção das melhores condições para a contratação. Após a sua formação, os custos incidentes sobre tais avenças são os relacionados à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais, à solução dos conflitos e à eventual repactuação das condições inicialmente acordadas.
Assim, um viés reformador do regime das contratações públicas não pode desconsiderar que a assimetria de informações entre os contratantes importou no incremento dos custos de transação das contratações realizadas pelo Poder Público. O que é uma contradição à luz da Teoria dos Custos de Transação. É que, se o direito, em geral, tem por objetivo reduzir os custos de transação na relação entre particulares (em transações que envolvam o direito de propriedade), com muito mais razão o direito público não poderia se prestar a outro fim (o de produzir contratações ineficientes). Assim é que a reforma do regime das contratações públicas será predicadora de uma ampla reforma institucional, que propicie a celebração de contratações mais eficientes. O direito e a economia não são ciências antípodas. De fato, não se cogita mais que as normas jurídicas sejam consideradas como um fator exógeno ao sistema econômico. Muito ao contrário, cada vez mais, os agentes econômicos passam a comparar os custos e benefícios, antes de tomar uma decisão econômica, social ou institucional. As normas jurídicas passam a ter o propósito de otimizar (sob um critério de utilidade) a repartição de recursos escassos, o que legitima a sua interpretação à luz de critérios consequencialistas atrelados à eficiência e à racionalidade.
Pois bem, nesse quadrante, a primeira sugestão de reforma do regime das contratações públicas de que cogitamos é a supressão de exorbitâncias contratuais em favor do Poder Público. Isto por que contratado “precifica” o risco de contratar com o Poder Público, seja em razão das exorbitâncias contratuais que poderão ser manejadas durante a execução da avença, seja pela utilização de uma de uma suas maiores “prerrogativas”: a de simplesmente não cumprir com as suas obrigações.
A prerrogativa de alteração unilateral do contrato, sob o pretexto de resguardar a cambialidade do interesse público, gera incentivos indesejáveis. É dizer, se o poder público tem a prerrogativa de alterar tais contratos, unilateralmente, qual o incentivo que ele tem para planejar, com zelo, as suas contratações? Se ele pode alterá-lo, a qualquer momento, escudado pelo “interesse público”, expressão dúctil, aberta e suscetível de ser preenchida pelo alvedrio do administrador, não há porque levar a sério a fase interna de licitações. Mas não é só. Dessa ausência de planejamento, decorrem as nefastas condutas oportunistas dos licitantes, que, com base na assimetria de informações entre eles e o poder público, falseiam a concorrência pelo mercado. Tal seleção adversa decorre da imprecisão dos projetos básicos e da falta de expertise do poder público para descrever o objeto da contratação. Daí resultando em constantes pedidos de reequilíbrio contratual. Boa parte dos contratos administrativos se mostram como pactos vinculantes firmados sobre abstrações (projetos precários, incompletos, irreais).
Por tal razão, temos que o conceito de mutabilidade não deve ter lugar nos contratos de curto prazo. Explicamos. O que fundamenta a mutabilidade dos contratos de longo prazo (de que são exemplos as concessões e as PPPs) é a incompletude congênita de tais ajustes, pois que é impossível às partes (sob pena do incremento dos custos de transação) prever, ex ante, as contingências que se passarão em avenças que terão vigência por 30, 40, 50 anos. Assim não se passa em contratos com duração limitada a cinco anos. Nestes ajustes, diversamente, os custos de transação em desenhar um contrato que seja cumprido serão muito menores dos que os que vêm sendo suportados, ex post, quando da execução do contrato. Os aditivos que propiciaram o superfaturamento em obras públicas bem retratam essa realidade. Não se trata de um exercício de adivinhação, ou de futurologia. Ora, se o poder público consegue planejar seus gastos em planos plurianuais, por que se construiu o mito de acordo com o qual seria impossível que ele planejasse as suas contratações cotidianas?
Para tanto, a reforma do sistema de contratações públicas teria que caminhar de modo que o poder público seja munido de instrumentos para incrementar o planejamento de suas contratações. Nesse sentido, a fase interna deve prever a obrigatoriedade de projetos executivos, de estudos de viabilidade técnica (a depender da envergadura da contratação), da apresentação de licenças ambientais e da reserva efetiva de recursos orçamentários. Também se pode cogitar da colaboração da iniciativa privada na formatação da contratação, por intermédio de procedimentos de manifestação de interesse, na qualidade de um importante instrumento de redução da seleção adversa. Aqui, a redução dos custos de transação será proporcionada pela “previsibilidade” da contratação.
A prerrogativa de fiscalização do contrato pelo Poder Público, do mesmo modo, não se sustenta. Tal assertiva se fundamenta na Teoria da Agência. No âmbito das contratações públicas, tem-se o poder público como o principal, que determina o objetivo a ser perseguido; e o particular contratado, como o agente, que executa a tarefa transferida ou imposta pelo principal. Contudo, o principal não dispõe de todas as informações relevantes para verificar se a tarefa transferida ao agente está sendo, adequadamente, cumprida, em razão da assimetria de informações entre as partes. Em casos tais, tem lugar o risco moral quando, após a adjudicação do objeto, o contratado passa a executar o contrato de forma inadequada. As informações privilegiadas do agente levam o contrato a um equilíbrio subótimo. Tal se dá na medida em que o esforço despendido pelo agente (contratado) não é observável pelo principal (poder público).
Para evitar tal comportamento oportunista, a reforma do sistema de contratações públicas deverá prever que a fiscalização do contrato não seja uma prerrogativa do poder público, mas uma função atribuída a um terceiro independente (expert naquela área de contratação). A expertise e a imparcialidade de um terceiro, infenso à influência das partes, farão com que, reduzida a assimetria de informações, o contrato seja mais bem fiscalizado. É que a implementação de auditorias independentes (aliado a um possível contrato por performance) poderá servir como um importante instrumento relevador das informações contratuais. Para além de uma auditoria independe, poderia se cogitar da instituição de um cadastro de fornecedores independentes (rating), por intermédio do qual seriam cadastrados informações qualitativas dos serviços prestados ao poder público, as quais poderiam servir como critério técnico de julgamento de propostas em futuras licitações. Com isso, seriam reduzidos os custos de transação decorrentes, seja das controvérsias a proposito da inexecução do contrato, seja do custo de dirimi-las perante o Poder Judiciário, seja ainda pelo custo de manter um aparato burocrático fiscalizador inócuo.
Do mesmo modo, as prerrogativas de sancionar e de extinguir o contrato unilateralmente não podem ser deixadas ao alvedrio de cada entidade contratante. Devem, pois, ser atribuídas a um terceiro independente, eleito pelas partes; um painel arbitral, por exemplo. A uma, porque não é nenhuma novidade que o devido processo legal sancionador constitucionalizado interdita que as funções de acusador e de julgador sejam exercidas pelo mesmo agente, pelo inegável conflito de interesses. A duas, por que, na medida em que o árbitro é um expert no objeto conflito, ele terá melhores condições de averiguar o inadimplemento contratual (do contratado e do poder público) e a real necessidade de extinção da avença. A lógica é de fácil compreensão: com a redução da assimetria de informações, reduz-se, por conseguinte, os custos de transação. E a arbitragem é, por excelência, um expediente que reduz os custos de transação dos contratos.
Todas essas sugestões não precisariam vir prescritas em uma lei exauriente. A reforma das contratações públicas passa pela adoção de um modelo de deslegalização normativa dos regimes jurídicos dos contratos de que a Administração é parte. Isto por que o regime jurídico das contratações Públicas, sobretudo a parir da edição do Decreto-lei nº 2.300/1986 (diploma que precedeu a Lei nº 8.666/1993), foi construído por intermédio da edição de normativos exaurientes e centralizadores. O racional era o de disciplinar, de forma pormenorizada, todas as nuances das contratações públicas, de modo que, ao se reduzir a discricionariedade do gestor público, fosse coibida a corrupção. O resultado foi exatamente o oposto.
Daí por que melhor seria se a norma geral de contratações públicas fosse mais principiológica, uma Lei-Quadro, por assim dizer, que prescrevesse as bases sob as quais cada entidade contratante normatizaria o seu próprio regime contratual, de acordo com as suas peculiaridades. Por intermédio desta deslegalização, cada entidade poderia disciplinar o seu regime de contratação, com a colaboração da iniciativa privada (por intermédio da realização de consultas ou audiências públicas). De modo que fossem experimentados modelos contratuais redutores dos custos de transação. Na hipótese de certo modelo de contratação não se prestar à realização de contrações eficientes, ele poderia ser revisto, de ofício, ou mediante requerimento da iniciativa privada. Poder-se ia cogitar, inclusive, da instituição de uma Analise de Impacto Regulatório dos modelos contratuais propostos pelas entidades administrativas. O experimentalismo e esta cambialidade normativa, por certo, contribuiriam para o desenho contratações mais eficientes.
E não se trata de uma proposta tão novidadeira. Se, atualmente, o exercício do poder extroverso e da função normativa vêm sendo processualizados (vide os processos de rulemaking e de acordos substitutivos disciplinados no âmbito da regulação), por que excluir as contratações públicas desse racional pautado pela consensualidade e pela governança pública? O processo licitatório tem natureza de processo administrativo, e, nessa qualidade, deve sofrer os influxos da processualização administrativa. É por aí que passa o futuro das contratações públicas.

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JOTA

Procedimento licitatório virou “um campeonato de papelada”

O futuro das contratações públicas

Procedimento licitatório virou “um campeonato de papelada”