Nathalia Foditsch

Marcela Mattiuzzo

A Internet era prioridade do findado governo Dilma. Independentemente do que se possa pensar sobre a direção tomada pelo Marco Civil da Internet (MCI) – Lei nº 12.965/2014 – e por seu decreto regulamentar nº 8.771/2016, o fato é que pautas ligadas às políticas públicas e regulação relacionadas à Internet foram amplamente debatidas nos últimos anos. Foi realizada a NetMundial, regulamentada a neutralidade de rede, e debatida uma proposta de regulamentação para a proteção de dados pessoais. Desde que assumiu a presidência, Michel Temer não tem dispensado a mesma atenção a tais pautas. Ainda que existam muitos outros temas urgentes e que precisam de atenção do Governo Federal, é de se notar a quietude da Alvorada em relação à Internet.
Outro assunto que não figura na lista de prioridades é a defesa da concorrência. O mandato do último presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) terminou em maio de 2016. Até o momento, não há decisão sobre o sucessor de Vinicius Marques de Carvalho. A situação agrava-se considerando que o conselheiro que ocupa interinamente o posto, Márcio de Oliveira Junior, termina seu mandato no início de 2017. Caso nada seja feito até lá, a chefia ficará a cargo de Gilvandro de Vasconcelos – nome apoiado como sucessor de Carvalho por boa parte do corpo técnico da autarquia.
Se no Brasil sofremos com a inércia, nos Estados Unidos pós-eleição teme-se pela desregulação.  O presidente-eleito Donald Trump, cujo partido também controlará o Congresso, já veio a público expressar sua discordância em relação a temas caros ao atual Presidente Barack Obama, entre eles as normas de neutralidade expedidas no ano passado. Jeff Eisenach e Mark Jaminson, dois opositores da neutralidade de rede, lideram a transição da Federal Communications Commission (FCC), e há chances reais de que as regras adotadas durante o Governo de Obama sejam alteradas assim que Trump assumir a Casa Branca. 
O cenário para o antitruste é menos alarmante, mas não mais animador. Não se sabe ao certo como Trump lidará com as fusões e aquisições de grandes empresas, muito menos com as condutas anticompetitivas. Apesar de ter afirmado que pretende bloquear a operação entre as empresas AT&amp;T e TimeWarner, o presidente-eleito até o momento não articulou uma política clara para a defesa da concorrência. Suas promessas de campanha são compatíveis com uma intenção de fortalecer a agenda antitruste, mas não se sabe em que direção. O indicado para liderar a transição da Federal Trade Commission (FTC) é Joshua Wright, sabidamente favorável aos big businesses e à consolidação dos mercados, o que indica que Trump seguirá a receita dos últimos presidentes republicanos.
Nesse cenário tumultuado, há uma questão que toca tanto a pauta de Internet quanto a esfera da defesa da concorrência, e que merece ser discutida em maior detalhe: os acordos de zero rating. Discute-se a possível quebra da neutralidade de rede, hoje protegida tanto nos Estados Unidos quanto no Brasil, em função de tais acordos. 
Os acordos de zero rating são aqueles nos quais uma determinada empresa decide oferecer aos seus usuários o uso gratuito de uma aplicação, sem consumo da franquia de dados contratada. A expressão walled garden (jardim murado) é geralmente usada para ilustrar tais acordos, pois apenas certos conteúdos podem ser acessados em função dos “muros” invisíveis criados pela tecnologia. Nos EUA, a FCC também voltou a discutir o tema este mês, em função de uma nova estratégia da AT&amp;T, que pretende oferecer o DirecTV Now sem que dados sejam cobrados da franquia. Trump se deparará, portanto, com decisões que envolvem muros que ele sequer esperava. Exemplos recentes no Brasil foram a parceria entre a TIM e o WhatsApp, e entre a Claro e o Facebook.
Ainda há uma grande quantidade da população que não tem acesso à Internet. Por estes e outros motivos, as discussões nessa esfera impactam diretamente o dia-a-dia de algumas das maiores empresas de Internet e de telecomunicações no mundo, além de terem consequências diretas para o consumidor. Nos Estados Unidos, muito embora regras de neutralidade tenham sido aprovadas pela FCC no ano passado, contratos de zero rating são analisados caso a caso. No Brasil, a dúvida primeira neste debate diz respeito à legalidade da prática comercial. Seria o zero-rating permitido perante o art. 9º do MCI, o Decreto 8.771/2016 e perante os diplomas normativos que regem o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)?
Por tratar-se de uma conduta comercial, um debate inicial diz respeito à licitude frente ao direito da concorrência. A questão é complexa e contém diversas nuances, pois é possível que uma prática viole o MCI sem violar a Lei do SBDC (Lei 12.529/2011). Enquanto a análise de legalidade perante o MCI deve ser feita ex-ante, decorrendo da própria lógica da prática comercial, a análise concorrencial é sempre conduzida ex-post, ou seja, ela está umbilicalmente associada aos efeitos da conduta no mercado. Como toda análise ex-post, os acordos como os de zero rating serão analisados em relação aos efeitos que promovem no mercado. Se é assim, seria o zero rating uma violação do art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência, que impede condutas que prejudiquem a livre concorrência ou exerçam de forma abusiva uma posição dominante?
Intuitivamente podemos dizer que o mercado de telecomunicações será afetado pelo zero-rating caso a aplicação oferecida gratuitamente pela empresa de telecomunicações seja extremamente atrativa para o consumidor. Neste caso, é possível que se verifique crescimento no market share da empresa de telecom, pois ela se beneficia da aceitação da aplicação pelos consumidores. Contudo, se não houver qualquer cláusula de exclusividade no contrato, de forma que seja possível ofertar a mesma parceria a outras empresas de telecomunicação, é difícil provar a existência de uma conduta anticompetitiva. Se a exclusividade existir, e especialmente se nenhuma justificativa estrutural puder ser fornecida para a prática comercial, a autoridade antitruste poderia concluir por sua ilicitude.
Uma outra variável traz maior complexidade à análise: nos contratos de zero-rating geralmente não há pagamentos entre a empresa de telecomunicações e empresa provedora da aplicação. Como isto é possível? Aplicações como as que têm sido ofertadas neste tipo de contratos monetizam o serviço por meio do uso dos dados que são agregados em suas plataformas, sendo os dados – e não a troca pecuniária - o ativo patrimonial relevante. Assim, independentemente de qualquer restrição ex-ante estabelecida pelo MCI, o desafio por parte das autoridades antitruste é significativo, em função das novas dinâmicas mercadológicas e da constante convergência entre telecomunicações e Internet. 
Outra importante questão refere-se ao fato de que estas aplicações são geralmente ofertadas por empresas globais. Como fazer com que as “regras do jogo” sejam as mesmas em diferentes países? A “interoperabilidade jurídica” da neutralidade é um dos temas. No âmbito concorrencial, ainda que esta interoperabilidade exista em alguma medida, ela se dá principalmente nas searas de fusões e aquisições e na persecução a cartéis, mas práticas como o zero rating enquadram-se entre as chamadas condutas unilaterais, pois é praticado por uma só empresa e pode afetar o mercado como um todo. Aqui, o cenário de convergência é menos animador. As duas principais jurisdições concorrenciais, Estados Unidos e União Europeia, não possuem consenso nem mesmo sobre a terminologia a ser adotada, sendo que os americanos falam em “monopolização” enquanto os europeus usam o termo “abuso de posição dominante”. Estamos longe de alcançar visões unitárias sobre como lidar com estes casos.
Em relação à legalidade perante o MCI, a questão parece menos controversa. A lei optou pela proibição de acordos comerciais como os de zero rating, e seu decreto regulamentar reforçou esse entendimento ao dizer, em seu art. 4º, que “a discriminação ou a degradação de tráfego são medidas excepcionais, na medida em que somente poderão decorrer de requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada de serviços e aplicações ou da priorização de serviços de emergência”.
Conforme podemos notar, embora as regras atuais determinem a neutralidade de redes sem a previsão de exceção por acordos comerciais, o zero-rating pode ou não ser nocivo do ponto de vista concorrencial. De todo modo, as complexidades da discriminação e da priorização de tráfego de dados estão longe de terem sido solucionadas. Um ponto crucial e que foi pouco explorado nos debates relacionados ao MCI e ao Decreto n. 8.771/2016, é que muito embora o conceito de neutralidade de rede se limite à chamada “última milha”, outras questões relacionadas aos ecossistemas de Internet também têm impactos do ponto de vista da concorrência, pois influenciam a forma pela qual dados são transmitidos. Exemplo é o alto custo de conectividade internacional, que pode ser mitigado por meio da implantação de Pontos de Troca de Tráfego (PTTs), ou a necessidade de se criar PTTs regionais, algo que tem sido apoiado por grandes empresas de Internet. 
Os muros que afetarão nossa capacidade de ir e vir não são apenas os muros fronteiriços. O ecossistema da Internet, pela sua própria natureza dinâmica, envolve muito mais do que a jurisprudência e a literatura especializadas foram capazes de analisar até o momento. Esperamos que nos próximos meses pautas como neutralidade de rede, concorrência e zero-rating voltem aos debates tanto no Brasil como nos EUA, e que os próximos passos a serem tomados não deixem de considerar importantes conquistas dos últimos anos.

trumps

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JOTA

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