Elie Pierre Eid

Raphael Miziara

Em determinada passagem do filme Motherless Brooklyn (2019), o detetive Lionel Essrog, interpretado por Edward Norton, ao discutir com o vilão Moses Randolph (Alec Baldwin) o faz a seguinte indagação em tom acusatório: - Você se acha acima da lei? Ao que obtém a seguinte resposta: - Acima não, mas à frente dela. O trecho ilustra bem, sobretudo em tempos disruptivos, um dos maiores e atuais desafios do direito, que é o de acompanhar a complexidade das relações sociais. A propósito, já bem disse o jurista Ripert: “Quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga ignorando o Direito”.
Num piscar de olhos, conceitos e institutos jurídicos outrora concebidos para reger determinadas relações sociais se tornam obsoletos. Deixam, rapidamente, de se amoldarem de forma harmoniosa à realidade social circundante, que é dinâmica e multiforme. Como já alertava o saudoso Ministro Teori Zavascki, o pragmatismo da vida é mais fecundo em novidades do que a capacidade intuitiva do legislador, de modo que as novas e complexas relações sociais assumem, não raro, configurações insuscetíveis de serem, desde logo, apropriadas por modelos legais pré-estabelecidos.
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Tal fenômeno – o da obsolescência regulatória – verifica-se facilmente no plano do direito do trabalho, um dos ramos jurídicos que mais tem sentido os influxos das novas tecnologias. Os esquemas normativos traçados, há muito, na Consolidação das Leis do Trabalho e que servem de parâmetro para identificação de um trabalhador como empregado, mostram-se atualmente incapazes de regular as novas formas de trabalho, sobretudo as que se desenvolvem via aplicativos, no âmbito da chamada economia de compartilhamento ou gig economy.
Segundo a CLT, para que alguém seja considerado empregado e outrem empregador, é preciso que estejam presentes cinco elementos na relação: a) pessoalidade (o trabalho não pode ser impessoal, devendo ser prestado por determinada pessoa, sem que se possa fazer substituir); b) onerosidade (significa que a relação pressupõe a presença de intenção contraprestativa); c) não eventualidade (é preciso que haja uma expectativa de retorno do indivíduo); e, d) subordinação (submissão ao poder diretivo do empregador, tais como ordens e controle).
<blockquote class="jota-article__eye">Diante desses pressupostos, pode-se indagar se a pessoa que trabalha via apps é empregada ou não. A resposta é: depende! </blockquote>
Depende da análise de cada caso concreto, a ser examinado com muito cuidado pelo julgador. Para a constatação dos cinco elementos acima listados é imprescindível que o juiz analise as circunstâncias em que o trabalho de cada pessoa foi prestado, o que só pode ser feito por meio da casuística, ou seja, análise individual de cada trabalhador, mediante colheita de provas que evidenciem tais elementos. 
Assim se afirma porque a natureza das tarefas executadas por intermédio de plataformas de trabalho coletivo pode variar consideravelmente caso a caso, ou seja, não se pode estabelecer aprioristicamente ou genericamente se uma pessoa que dispende sua energia via aplicativo é ou não empregado, ou seja, se preenche ou não os elementos ou pressupostos legais para a configuração de um vínculo empregatício nos termos das leis em vigor no país.
 Logo, qualquer constatação genérica de relação de emprego em bloco atenta contra a boa técnica jurídica.
<blockquote class="jota-article__eye">Parece, então, haver uma incompatibilidade objetiva em tratar como empregado todo e qualquer trabalhador que se valha dessas plataformas. Afinal, as especificidades dos variados modelos de negócios impactam diretamente nos requisitos legais para configuração de uma relação de emprego. </blockquote>
A tentativa de buscar um ponto de uniformidade, principalmente por meio de ações coletivas, como vem ocorrendo na Justiça do Trabalho, proporciona diversas distorções, especialmente pela ausência de entendimento uníssono dos tribunais sobre a forma de encarar as atividades desempenhadas por meio de mecanismos inovadores. 
São bons exemplos os posicionamentos judiciais diametralmente opostos adotados pelas sentenças proferidas nas ações que envolviam as empresas Loggi e Ifood, de maneira que as repercussões práticas dessa instabilidade decisória são, ao menos, duas. 
A primeira diz respeito ao risco concorrencial produzido por esses entendimentos. O ônus trabalhista suportado por aplicativos que tenham contra si decisão judicial com reconhecimento de vínculo empregatício é indiscutivelmente maior. Esse fator é ser suficiente para eliminar as chances de um mercado competitivo, focado em oferecer melhores condições de consumo e, por consequência, acabando com uma fonte de receita do trabalhador. Além disso, há o nefasto cenário de quebra de isonomia porque um dos concorrentes passará a arcar com todos os ônus decorrentes dos vínculos de emprego, ao passo que outros não terão de se preocupar com isso, porquanto não abrangidos por essas ações coletivas.
A segunda se refere à insegurança jurídica, o que não se limita àqueles dois casos. Em um quadro de inovação e empreendedorismo, grande parte dele voltado a pensar novas formas de trabalho, como ocorre com a economia compartilhada, mostra-se pernicioso considerar que o modelo de negócio estará em risco por fatores exógenos, como a variação de entendimento judicial. 
<blockquote class="jota-article__eye">O confronto dos casos Ifood e Loggi bem retrata essa situação. </blockquote>
Apesar das diferenças entre essas plataformas, não é difícil perceber que os espectadores dessas disputas temem pela ausência de segurança jurídica quando não se sabe se a forma pela qual pessoas colaborarão com sua força de trabalho ficará ou não vulnerável ao enquadramento como vínculo empregatício, assim como não se sabe se o modelo utilizado acabará por configurar os requisitos exigidos pela CLT. 
Essa instabilidade deve ser sopesada, no entanto, com realidade das ações individuais. Nessa esfera, observa-se curioso fenômeno em que, a despeito da pulverização de pleitos que poderiam proporcionar com maior facilidade dispersão de decisões em sentidos variados, os dados coletados pela Associação Brasileira Online to Offline (ABO2O) apontam que, no primeiro semestre de 2019, 79% das sentenças proferidas não reconheceram vínculo empregatício. 
<a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/trabalho/tst-anula-decisao-que-reconhecia-vinculo-empregaticio-de-motorista-da-uber-05022020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Em recente decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, foi reconhecida a ausência de subordinação entre o motorista e a Uber para afastar o vínculo empregatício, sendo essa a primeira vez que o tribunal enfrenta o tema</a>. Esse cenário traz a conclusão paradoxal de que, embora as ações individuais pudessem representar maior fonte de insegurança jurídica, diversos tribunais acolhem caminham para afirmar a ausência da relação de emprego entre trabalhador e aplicativo.
Todas essas ponderações mostram o protagonismo do Judiciário como fiel da balança na regulação e perpetuidade dos serviços de economia compartilhada. Se o direito não caminha na mesma velocidade da realidade, espera-se, ao menos, uma adequada interpretação e aplicação da legislação para evitar que a atividade jurisdicional se resuma a um museu de grandes novidades.

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JOTA

A pessoa que trabalha via apps é empregada ou não?

O futuro da economia compartilhada nas mãos do Judiciário

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