Alessandra Gomensoro

Ricardo de Oliveira Cosentino

Nos últimos três anos, muitas notícias foram veiculadas a respeito da crise financeira enfrentada por alguns estados. Hoje, não se tem certeza se as notícias deixaram de reverberar o problema, ou se realmente houve melhora nas contas públicas, mas fato é que algumas das medidas de austeridade adotadas no auge da crise ainda persistem no dia a dia dos contribuintes.
No Estado do Rio de Janeiro, os benefícios fiscais foram eleitos os grandes causadores da crise, e viraram alvo de Ação Civil Pública, Comissão Parlamentar de Inquérito, além de terem sido submetidos a serias restrições, entre as quais está a imposta pela Lei 7.426/2016, que determina a realização do depósito, no Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal, de 10% da diferença entre o valor que seria devido a título de ICMS sem e com a aplicação dos benefícios fiscais.
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A Lei 7.426/2016, em si, já foi muito debatida e hoje encontra-se sob análise na Representação de Institucionalidade nº 0063240-02.2016.8.19.000, na qual liminarmente se entendeu pela sua constitucionalidade, e na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5635, na qual ainda não houve apreciação do pedido liminar.
Este “mecanismo” de devolução de parte do benefício fiscal originalmente concedido foi aplicado em diversos outros estados. No entanto, provavelmente em nenhum deles a legislação foi tão complexa e deixou tantas dúvidas quanto ao seu âmbito de aplicação.
Na verdade, na maioria dos estados, como por exemplo a Bahia, Espírito Santo e Pernambuco, os precedentes dos Tribunais locais sinalizam o entendimento de que a tentativa de reaver parte dos benefícios fiscais anteriormente concedidos viola a segurança jurídica e, por isso, revela-se manifestamente inconstitucional.
No estado do Rio de Janeiro, a discussão tomou outro rumo: após uma série de liminares e sentenças concedidas pela 11ª Vara de Fazenda Pública do Rio de Janeiro (à época vara única competente para análise de tributos estaduais), confirmadas pela maioria das Câmaras do Tribunal de Justiça, sobreveio uma decisão liminar, na representação de inconstitucionalidade nº 0063240-02.2016.8.19.000, confirmando, ainda que em juízo precário, a constitucionalidade da Lei nº 7.426/2016.
Após a decisão liminar na Representação de Inconstitucionalidade, as Câmaras e o próprio Juízo de primeira instância se viram obrigados a seguir a decisão do Órgão Especial até que sobrevenha decisão final de mérito.
Com isso, diversas decisões liminares que eximiam os contribuintes da obrigatoriedade do depósito no FEEF vêm sendo revogadas nos últimos meses, sempre na primeira oportunidade que os autos tramitam ao gabinete do Juiz.
Em virtude das sucessivas revogações das liminares, diversos contribuintes têm enfrentando a obrigatoriedade de realizar depósito judicial dos valores controvertidos, ou aguardar as autuações fiscais para cobrança dos valores tido como devidos.
Diante da iminência da cobrança, retoma-se a busca por novos argumentos que possam justificar o não recolhimento. Considerando a falta de clareza da legislação, alguns contribuintes têm optado por realizar consultas à Secretaria de Fazenda do Estado para entender se, de fato, os benefícios que a fazem jus estão entre os elegíveis para o depósito no FEEF.
O melhor dos argumentos em favor dos contribuintes continua sendo a atual não obrigatoriedade do depósito no FEEF com relação a benefícios fiscais que sejam amparados por Convênio CONFAZ ou concedidos por prazo certo e sob condição.
Conforme já tivemos a oportunidade de analisar em outro artigo publicado neste veículo, a Lei nº 7.659/2017 promoveu significativas alterações na Lei nº 7.428/2016, que originariamente instituiu o FEEF.
Entre as mudanças está a alteração na redação do caput do art. 1º da Lei 74.28/2016, e a consequente mudança na “conceituação” do depósito no FEEF.
A redação original do artigo 1º da Lei 7428/2016 continha a seguinte redação:
“Art. 1º – Fica instituído o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, temporário, pelo prazo de 2 (dois) anos e com a finalidade de manutenção do equilíbrio das finanças públicas e previdenciárias do Rio de Janeiro. ”
A nova redação trazida pela Lei nº 7659/2017 é a seguinte:
“Art. 1º – Fica instituído o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, temporário, com a finalidade de manutenção do equilíbrio das finanças públicas e previdenciárias do Estado do Rio de Janeiro, consoante o inciso III do §1º combinado com o §2º todos do art. 2º da Lei Complementar Federal nº 159, de 19 de maio de 2017, que institui o Regime de Recuperação Fiscal dos Estados e do Distrito Federal e altera as Leis Complementares nº 101, de 4 de maio de 2000 e nº 156, de 28 de dezembro de 2016.” (Grifado)
Ao alterar o artigo 1º da Lei 7428/2016 para “adequá-lo” à Lei Complementar nº 159/2017, que instituiu o Regime de Recuperação Fiscal dos Estados, a Lei Fluminense ficou consequentemente subordinada às disposições da Lei Federal.
A LC 159/2017, por sua vez, apesar de autorizar a redução de incentivos fiscais dos quais decorra renúncia fiscal de no mínimo 10% ao ano, é clara ao excetuar desta redução os benefícios concedidos por prazo certo e sob condição, bem como aqueles instituídos na forma estabelecida pela <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art155%C2%A72xiig">alínea “g” do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal</a>, que nada mais são do que os concedidos mediante autorização do CONFAZ. Vejamos a redação do inciso III do art. 1º da LC 159/2017:
“III - a redução dos incentivos ou benefícios de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas instituídos por lei estadual ou distrital, de, no mínimo, 10% a.a. (dez por cento ao ano), ressalvados aqueles concedidos por prazo certo e em função de determinadas condições e aqueles instituídos na forma estabelecida pela <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art155%C2%A72xiig">alínea “g”</a><a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art155%C2%A72xiig"> do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal</a>;”
A partir desta alteração, os Contribuintes tiveram a expectativa de que os benefícios amparados pelo CONFAZ ou concedidos por prazo certo e condição não sofreriam qualquer tipo de redução.
Corroborando este entendimento (que sequer chega a ser uma “construção interpretativa” dada a clareza literal da Lei), foram prolatadas algumas decisões da Junta de Revisão Fiscal, do Conselho de Contribuintes do Estado e até mesmo do Tribunal de Justiça no sentido de que não há obrigatoriedade do depósito no FEEF para benefícios oriundos do CONFAZ ou concedidos por prazo certo e sob condição.
No entanto, a clareza legal não foi impeditiva para que surgisse o entendimento contrário. Questionada se a nova redação da Lei nº 7426/2016, após as alterações da Lei nº 7659/2017 eximiria os contribuintes de realizar o depósito no FEEF sobre benefícios amparados por Convênio Confaz, a Secretaria de Fazenda exarou no mínimo duas respostas a soluções de consulta (52/2018 e 53/2018) declarando que os contribuintes devem se ater ao estabelecido no Decreto nº 45.810/16, já que este não sofreu nenhuma alteração.
Por ser pública e demonstrar o entendimento oficial do órgão fazendário, é importante transcrevermos o trecho para que possamos analisar o racional utilizado:
“O entendimento da consulente está equivocado. Deve ser observado o disposto no artigo 2.º do Decreto 45.810/16, com a redação dada pelo Decreto n.º 46.021/2017, a fim de verificar as operações submetidas ao FEEF e as exceções à mesma obrigação. O Decreto nº 45.631/2016 não é excetuado.
<a name="_GoBack"></a> Além disso, em se tratando de benefício concedido por prazo certo, a matéria é tratada no artigo 9º do Decreto nº 45.810/2016. Observe-se que o referido artigo sofreu alteração posterior<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a> à publicação da Lei Complementar nº 159/2017, oportunidade em que foi mantida a redação prevista no inciso I. Logo, parece-me que, s.m.j., o Poder Executivo optou, e manteve essa opção, por prorrogar o prazo do benefício fiscal. ”
O Decreto nº 45.810/16, no entanto, é regulamentador da Lei nº 7.426/16; ou seja, está intimamente conectado e limitado às balizas estabelecidas pela Lei. Logo, nenhum efeito prático possui um Decreto que impõe uma obrigação legal que a própria Lei não mais prevê!
Logo, as soluções de consulta pouco agregaram à discussão, na medida em que deixaram de reconhecer o direito dos contribuintes sem apresentar fundamentação robusta.
Paralelamente, enquanto não há segurança sobre a efetiva aplicação literal da nova redação do art. 1º da LEI 7.426/2016, os contribuintes continuam sujeitos às autuações fiscais (para aqueles que deixaram de declarar esses valores em sua escrita fiscal) e para a cobrança imediata (para aqueles que já fizeram o auto lançamento mediante declaração em na Declaração Única de Benefícios - DUB).
A solução que cabe a cada contribuinte é analisar detalhadamente a origem de cada benefício fiscal que faz jus, confirmando a sua sujeição à obrigatoriedade do depósito no FEEF e, se necessário, valer-se do Judiciário para que a Lei seja aplicada em sua integralidade.
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Vide Decreto Estadual n.º 46.099/2017, de 27 de setembro de 2017.
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Riodejaneiro

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JOTA

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