Bruno Burini

No último dia 5 de março, teve início perante o STJ o julgamento de um recurso envolvendo a tal <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/thc2">THC2</a>. Poderia ser apenas mais um fato corriqueiro, até porque foram várias as oportunidades em que o <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/stj-mantem-cobranca-da-taxa-de-segregacao-e-entrega-de-conteineres-13042023">STJ decidiu recursos sobre o assunto</a>. Mas, neste caso, foi diferente: pela primeira vez, em 24 anos de disputa, uma ministra se propôs a examinar o mérito dessa discussão, com o espírito de colocar uma pá de cal em um assunto que atormenta o fluxo de internalização de cargas em contêineres no Brasil.
Para entender a importância desse julgamento, é imprescindível voltar ao final da década de 1990, quando os operadores portuários de Santos, já privatizados, descobriram que, por meio de uma interpretação forçada e conveniente do seu contrato com o Poder Concedente, podiam impor cobrança de preços abusivos. Sem lastro em contratos e sem autorização legal, pelo simples fato de que tinham o controle dos contêineres desembarcados dos navios.
Assim, se algum importador quisesse que a carga fosse nacionalizada em qualquer outro recinto alfandegado, os operadores portuários cobravam uma espécie de “pedágio extorsivo” para liberar os contêineres – como se o passageiro tivesse que pagar também pelo ônibus para chegar no avião com embarque remoto. Com isso, poderiam cogitar o envio de mensagens aos importadores dizendo: “se vocês armazenarem e nacionalizarem a carga comigo fica mais barato!”. Assim, os operadores criaram a THC2. Fizeram isso porque podiam. Tinham poder para isso.
Os recintos alfandegados não se intimidaram. Reclamaram ao Cade que, durante os 24 anos em que se deparou com o assunto, em todas as 13 oportunidades, disse que a THC2 é ilegal. Nunca o colegiado do Cade, que representa institucionalmente o órgão, disse algo diferente. Mas a Antaq não pensava assim.
Apesar de um posicionamento inicial em 2003 pela ilegalidade da cobrança, mudou seu entendimento. E em 2012, passou a editar resoluções legitimando a cobrança criada pelos operadores portuários. Muitas foram as judicializações do assunto. Ora os Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais se manifestavam pela ilegalidade da cobrança, ora diziam que se a Antaq autorizava estaria tudo bem cobrar.
Os recintos alfandegados não se intimidaram mais uma vez. Reclamaram ao TCU contra o posicionamento da Antaq. Ao longo das discussões, os diretores da Antaq chegaram a ser sancionados pelo TCU por vícios da regulação que favorecia os operadores portuários. Tais diretores da Antaq, então, contrataram o competente patrono dos operadores como seus advogados que, com habilidade, retirou a sanção imposta aos diretores. Mas isso não fez com que o Tribunal de Contas afastasse sua opinião sobre a ilegalidade da THC2. Em 2022, o TCU finalmente suspendeu tal cobrança espúria em todo o território nacional.
Assim fez em boa hora, porque o Ministério da Economia também entrou no debate e, em um profundo estudo sobre o tema, afirmou que a THC2 causa um prejuízo ao Custo Brasil da ordem de R$ 1 bilhão ao ano. Era preciso mesmo expurgá-la de uma vez por todas.
A decisão do TCU ainda não é definitiva. Contra ela, a associação dos operadores portuários impetrou um mandado de segurança ao Supremo Tribunal Federal. Tal ação teve a liminar negada e, na véspera do seu julgamento definitivo – literalmente a véspera, com caso pautado e pronto para ser examinado –, a associação desistiu da impetração. A mídia chegou a afirmar que havia um “pressentimento de derrota” dos operadores. Ninguém jamais saberá o motivo dessa desistência: se foi um ato de estratégia ou covardia. De qualquer forma, ainda pende um recurso administrativo da Antaq contra a decisão do TCU.
E aqui, finalmente, reside a importância do julgamento que teve início no último 5 de março. A THC2 foi judicializada, mas nunca o órgão de vértice do Judiciário na análise da uniformização da lei – o STJ – havia se pronunciado a respeito.
Na sessão de julgamento do dia 5, dois importantes players da Zona do Porto de Santos antagonizavam posições. O Cade e a Antaq também participaram do processo. E o voto da ministra Regina Helena afirmou a ilegalidade da THC2. Para tanto, a relatora foi precisa em afirmar que a Antaq efetivamente pode regular “em tese” a matéria, mas isso jamais afasta a análise feita pelo Cade em duas décadas sobre a ilegalidade da THC2.
No caso ali em julgamento, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) havia reconhecido a natureza anticompetitiva da cobrança à luz justamente de posicionamentos do Cade. E, nessa parte, a ministra manteve a deferência da origem à especificidade e profundidade da análise concorrencial feita até então.
Façamos parênteses às tecnicidades: o STJ não disse que a THC2 era anticoncorrencial conforme decidido pelo Cade. Disse, sim, que a Antaq deve deferência à competência do Cade em matéria concorrencial, conforme a ilegalidade da THC2 reconhecida pelo tribunal de origem. “Poteito, potato”: a THC2 é ilegal.
O ministro Gurgel de Faria pediu vista dos autos. Aguarda-se o posicionamento final da turma. Isso não tira o brilho da coragem de uma ministra que, no STJ, entendeu que estava na hora de resolver esse conflito de uma vez por todas. Parabéns, ministra Regina Helena.

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JOTA

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