Como anunciamos, o mês de novembro foi novamente marcado pela alta incidência de matérias tributárias e financeiras na pauta do Plenário do Supremo Tribunal Federal. O fenômeno parece se justificar pela crise econômica atravessada pelo país, contexto no qual se intensifica a atuação das Fazendas Públicas na busca do incremento de suas receitas, o que se verifica também por meio da aprovação de teses jurídicas que lhes favoreçam no âmbito do Judiciário.

No mês recém-transcorrido, se nos propusermos a destacar um tema de realce dentre os vários discutidos, exsurgirá a temática do federalismo fiscal. É que na estruturação da forma de Estado brasileiro, destacam-se no atual contexto as definições relativas às repartições de receitas financeiras entre os membros da federação. Com efeito, “o orçamento dos entes federados e a aplicação das receitas que lhes competem são questões diretamente ligadas ao desempenho da autonomia de cada um deles e de suas prerrogativas atribuídas pelo regime federativo”, pelo que “a definição dos bens e receitas públicos, bem como as questões financeiro-orçamentárias a ela vinculadas, constitui traço fundamental à realização e concretização de uma federação como a brasileira” [1].

Dessa forma, propomo-nos aqui a destacar e sistematizar resumidamente os principais temas tributários e financeiros colocados em discussão no STF durante o mês de novembro. A abordagem pautar-se-á pelas deliberações ocorridas no Plenário da Corte no referido marco temporal, estabelecendo, ainda, algumas previsões sobre o porvir.

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1. ADI 5.135 – constitucionalidade do protesto de Certidão de Dívida Ativa (CDA) como forma de cobrança extrajudicial do crédito público.

O primeiro julgamento que se destaca foi o que considerou não haver inconstitucionalidade na possibilidade de protesto das Certidões de Dívida Ativa. A ação, que foi proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), pautava-se no argumento de que o parágrafo único do artigo 1º da Lei 9.492/1997, incluído pela Lei nº 12.767/2012, representaria forma coativa de cobrança do crédito tributário, instrumento que revelaria sua natureza de sanção política. Alegava-se, ainda, a inconstitucionalidade formal da lei, já que a previsão teria sido incluída no processo de conversão da Medida Provisória nº 577/2012, sem que guardasse qualquer relação de pertinência temática.

Restou vencedora a posição capitaneada pelo Relator, Min. Roberto Barroso, sob o argumento principal de que a possibilidade de protesto consubstancia via alternativa e extrajudicial de pagamento de dívidas tributárias, notadamente em razão do grande número de execuções fiscais que tramitam no Judiciário Brasileiro. O Ministro entendeu, ainda, que a cobrança extrajudicial do crédito tributário, via protesto, é uma modalidade menos invasiva aos direitos do devedor do que uma execução fiscal, que permite a penhora de seus bens até o limite da dívida, desde a propositura da ação executiva. Em obter dictum, ao final, consignou que o protesto de CDA deve ser objeto de regulamentação específica pelos entes federados, para resguardar a impessoalidade e a igualdade entre os contribuintes, com a fixação de critérios objetivos, evitando-se, assim, o arbítrio no manejo do referido instrumento. Em sentido contrário, a divergência ficou registrada pelos Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que acolhiam os argumentos da autora, entendendo que o protesto de CDA constituiria verdadeira sanção política.

Ao fim, após discussão acerca do alcance do protesto, para definir se a tese abrangeria apenas a CDA de dívida tributária ou todas as CDA´s – aplicando-se, portanto, à cobrança extrajudicial do crédito público e não só do crédito tributário –, restou assentada a seguinte tese: “O protesto das Certidões de Dívida Ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo, por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política”.
2. RE 594.015, RE 601.720 e RE 434.251 – imunidade recíproca de IPTU sobre imóveis cedidos pela União à Petrobras e a particulares e sujeição passiva da relação jurídico-tributária.

Outra discussão relevante, trazida à pauta do Supremo no mês de novembro, envolveu a análise de dois pontos centrais: (i) saber se no caso de imóvel de propriedade da União afetado a uso por particular no exercício de atividade puramente econômica deve subsistir a imunidade recíproca, à luz do disposto no § 3º do art. 150 da CRFB/88; e, caso assentada a possibilidade de afastamento da imunidade, (ii) se o Município poderia cobrar o IPTU do próprio concessionário ou arrendatário do direito de uso, ao invés de cobrá-lo da União, que é a proprietária do bem.

Destaque-se que no primeiro recurso (RE 594.015, Rel. Min. Marco Aurélio) havia ainda uma peculiaridade: no caso concreto, o imóvel de propriedade da União estava arrendado pela Companhia Docas de São Paulo (CODESP) à Petrobras, sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica. Nos dois outros RE´s (601.720 e 434.251) o imóvel estava cedido mediante concessão de uso pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO) a empresas privadas, mais especificamente, concessionárias de veículos automotivos.

Iniciada a votação do RE 594.015, em que o arrendatário do imóvel era a Petrobras, o Ministro Relator se manifestou pela impossibilidade de extensão da imunidade recíproca aos imóveis arrendados à Petrobras, rememorando o seu posicionamento no julgamento do RE 580.264, ocasião em que salientou que as sociedades de economia mista e as empresas públicas submetem-se ao disposto no artigo 173, § 2º, da Constituição de 88, que determina que estas não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas integrantes do setor privado. Destacou tratar-se de sociedade de economia mista com livre atuação no mercado e capital social negociado na bolsa de valores, que tem como objetivo primordial auferir lucros a fim de distribuí-los a seus acionistas. Com isso, entendeu-se que a manutenção da imunidade recíproca na hipótese representaria vantagem indevida, não extensível às demais empresas concorrentes, razão pela qual violaria ainda o disposto no art. 170 da Constituição. Ao final, citou-se o art. 32 do Código Tributário Nacional, que estabelece como fato gerador do IPTU a propriedade, o domínio útil ou a posse do bem imóvel, e o art. 34 do mesmo diploma legal, que elenca como contribuinte do imposto o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou seu possuidor a qualquer título, para justificar a possibilidade de, uma vez afastada a imunidade, exigir-se o imposto do próprio arrendatário do imóvel, negando provimento ao recurso extraordinário interposto pela Petrobras.

Em seguida, o Ministro Edson Fachin inaugurou a divergência, entendendo que a imunidade recíproca não poderia ser afastada no caso concreto, visto ser o imóvel de propriedade da União, ainda que utilizado pela Petrobras mediante arrendamento, e que, de toda forma, não seria possível atribuir-se a sujeição passiva tributária à sociedade de economia arrendatária do bem, devendo-se interpretar-se o art. 34 do Código Tributário Nacional à luz do art. 156, I, da CRFB/88. Com isso, votou pelo provimento do recurso extraordinário.

O julgamento, contudo, foi suspenso pelo pedido de vista do Ministro Roberto Barroso, de modo que os outros dois RE´s (601.720 e 434.251), por versarem sobre questão idêntica, aguardarão a devolução do pedido de vista para julgamento.
3. RE 598.468 – imunidade tributária relativa às receitas de exportação e aos produtos industrializados destinados à exportação para empresas optantes pelo SIMPLES.

Nesse caso, discutia-se a possibilidade de os contribuintes optantes pelo regime tributário do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES) usufruírem das imunidades tributárias previstas nos artigos 149, § 2º, I, e 153, §3º, III, da Constituição de 1988.

O Relator, Min. Marco Aurélio, votou pela possibilidade de convivência simultânea entre a opção pelo SIMPLES e as imunidades tributárias mencionadas, ao argumento de que a imunidade representa garantia constitucional que afasta a própria incidência do tributo, não cabendo ao legislador infraconstitucional restaurar tributos expressamente afastados pela Carta Federal. Na sequência, o Ministro Edson Fachin divergiu parcialmente para assentar que a possibilidade de convivência entre a norma imunizante e o regime simplificado não se verificaria em relação à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e à contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, sob os seguintes fundamentos: quanto à primeira, destacou que a imunidade do art. 149, § 2º, I, da Constituição Federal não alcança o lucro das empresas exportadoras - como já reconheceu a Corte no julgamento do RE 564.413 -; e, em relação à segunda, entendeu que a imunidade sobre a receita de exportação não pode ser entendida como extensiva à folha de salários e demais rendimentos do trabalho.

O julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Luiz Fux, que lembrou em sua fundamentação precedentes da Corte no sentido de que a opção pelo SIMPLES possibilitaria a inaplicabilidade, por absoluta incompatibilidade, de certas garantias constitucionais. Na ocasião, o Ministro Roberto Barroso antecipou brevemente sua posição no sentido do desprovimento do recurso, deixando assentado que, além das duas aqui mencionadas, “no fundo, há três posições em questão”, indicando, assim, a existência de uma terceira vertente argumentativa em relação à discussão.
4. RE 705.423 – Impacto da desonerações de IR e IPI e no cálculo do Fundo de Participação dos Municípios

Um dos pontos altos do mês de novembro foi o julgamento do RE 705.423, em que se discutiu a possibilidade de consideração dos valores desonerados pela União em relação ao IR e ao IPI, nos últimos anos, no cálculo do montante a ser repassado ao Fundo de Participação dos Municípios (FPM), por força do disposto no art. 159, I, “b” e “d” da Constituição Federal.

Destaque-se que, além de ser do interesse da União, o caso envolvia o interesse dos mais de cinco mil municípios integrantes da Federação, e também dos Estados – inclusive, o Estado da Paraíba figurou como amicus curiae –, porque as desonerações da União em relação ao IR e ao IPI geram reflexos tanto no montante que compõe o Fundo de Participação dos Municípios quanto na composição do Fundo de Participação dos Estados. Ademais, o produto da arrecadação do ICMS é igualmente compartilhado com os Municípios, por expressa disposição constitucional, o que evidencia a importância do tema discutido na sessão plenária de 17/11/16.

No recurso extraordinário objeto de repercussão geral reconhecida pela Corte, o Município de Itabi aduziu que o valor correspondente às renúncias fiscais (benefícios, incentivos e isenções) procedidas pelo Governo Federal em relação aos principais impostos de sua competência deveria compor a base de incidência do percentual destinado ao FPM, do contrário, se estaria permitindo à União a renúncia a valores que não lhe pertencem. Fundamentou a sua tese no entendimento do STF no RE 572.762, julgado em 18/06/08, sob a relatoria do Min. Ricardo Lewandowski [2].

O Relator do caso, Ministro Edson Fachin, votou pelo desprovimento do recurso do Município, ao entendimento de que quando a Constituição Federal se refere ao “produto da arrecadação”, no art. 159, I, “b” e “d”, está expressamente delimitando que apenas o resultado daquilo que for efetivamente arrecadado poderá compor o cálculo dos Fundos de Participação, excluindo-se do montante a ser repassado eventual expectativa de arrecadação. Ressaltou a importância das participações no produto da arrecadação para a autonomia dos entes federados, como mecanismo inerente ao federalismo cooperativo, porém entendeu que obrigar a União a considerar o valor das desonerações no montante a ser repassado aos Municípios representaria limitar indevidamente a sua competência constitucional para instituição de tributos. O Relator foi acompanhado pela maioria dos Ministros, que também fizeram a ressalva quanto ao impacto negativo da política desonerativa federal sobre as finanças municipais, mas acolheram os argumentos expendidos pelo Ministro Edson Fachin.

Inaugurando a divergência, o Ministro Luiz Fux entendeu que as participações no produto da arrecadação constituem direito próprio do Município, que não pode ser subtraído pelo exercício da competência tributária da União em relação à concessão de incentivos fiscais. Observou ainda que as desonerações devem ser suportadas por quem desonera, não podendo a União “fazer favor com o chapéu alheio”, razão pela qual votou pelo provimento do recurso extraordinário do Município de Itabi, no que foi acompanhado pelo Ministro Dias Toffoli.

Frise-se que, embora a Corte tenha decidido a questão à luz da interpretação da expressão “produto da arrecadação”, fazendo um distinguishing em relação ao que foi decidido no RE 572.762, o objeto do pedido no RE 705.423 era bem amplo e abarcava todos os benefícios, incentivos e isenções fiscais concedidos pelo Governo Federal nos últimos anos. A tese fixada foi igualmente ampla, não fazendo menção à superação ou não do entendimento fixado pela Corte no RE 572.762, assumindo o seguinte teor: “É constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades”.
5. ACO 1.044, ACO 779-AgR e ADO 25 – compensação financeira aos Estados exportadores em razão da exoneração do ICMS incidente nas operações de exportação, c.f. previsão do art. 91 do ADCT.

Outro ponto de destaque em que exsurgiu o debate sobre o federalismo fiscal, foi a discussão dos critérios e forma de cálculo da compensação financeira devida pela União aos Estados-membros em razão da política exonerativa das exportações. Isso porque, desde a Emenda Constitucional (EC) nº 42/2003, são imunes ao ICMS as operações que destinem mercadorias ao exterior em geral, representando ampliação das hipóteses de imunidade, em comparação com a redação original do dispositivo constitucional.

O cerne da controvérsia centrou-se no art. 91 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, incluído por essa mesma emenda constitucional, pela qual se previa a edição de nova lei complementar que disciplinasse, conforme as exigências mínimas ali estabelecidas, o montante a ser repassado pela União aos Estados e ao Distrito Federal, bem como os critérios, prazos e condições desse repasse. Entretanto, tal lei complementar ainda não foi editada.

Em ambos os casos, considerou-se, à unanimidade, haver omissão inconstitucional por parte do Congresso, consistente na não edição da lei complementar exigira pelo art. 91 do ADCT, revelando-se presente a mora legislativa. Na ACO, o voto do Ministro Fux foi seguido pela unanimidade dos demais Ministros, no sentido da improcedência do pedido formulado pelo Estado do Mato Grosso, tendo em vista o art. 91, § 3º, do ADCT e a ausência de capacidade institucional do STF para proceder aos cálculos solicitados. Na ADO, adotou-se, por maioria, a técnica de decisão de apelo ao legislador, para que no prazo de 12 meses edite a referida lei, sob pena de que, transcorrido in albis o prazo estipulado, determine-se ao Tribunal de Contas da União o cálculo do montante e das cotas do repasse.
6. RE 593.068 - incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, a gratificação natalina, os serviços extraordinários, o adicional noturno e o adicional de insalubridade, recebidos pelos servidores públicos sob a sistemática do regime próprio.

Nesse caso, discute-se a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público, à luz do art. 40 da Constituição Federal, alterado pela EC nº 41/03, c/c art. 201 do mesmo diploma.

Iniciado o julgamento em 04/03/15, o Ministro Relator, Roberto Barroso, votou pelo parcial provimento do recurso extraordinário do segurado, entendendo que a dimensão contributiva do sistema seria incompatível com a exigência de contribuições previdenciárias sem que se confira ao segurado qualquer benefício. Consignou que o regime previdenciário próprio dos servidores públicos possuiria, ao lado do caráter solidário, um caráter contributivo, de modo que não seria possível invocar o principio da solidariedade para alargar a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do servidor. Tal entendimento decorreria da interpretação conjunta dos §§ 3º e 12, do art. 40 c/c § 11 do art. 201 da Constituição Federal.

Na ocasião, a Ministra Rosa Weber acompanhou o Relator, tendo a divergência sido inaugurada pelo Ministro Teori Zavascki. De acordo com o Ministro Teori, mesmo sem reflexos nos proventos de aposentadoria, a Constituição autoriza a cobrança da contribuição previdenciária sobre todas as parcelas integrantes da remuneração dos servidores, motivo pelo qual negou provimento ao recurso. Em seguida, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Fux, tendo sido retomado em 27/05/15, ocasião em que o Ministro proferiu voto acompanhando o entendimento do Relator, enquanto os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes acompanharam a divergência. Em seguida, o julgamento foi novamente suspenso pelo pedido de vista da Ministra Cármen Lúcia.

Desde que os autos foram devolvidos para julgamento, em fevereiro deste ano, o RE 593.068 tem entrado reiteradamente nas pautas do plenário, sem, contudo, ter o seu julgamento retomado. Na sessão plenária de 16/11/16, entretanto, deu-se continuidade ao julgamento, com o voto-vista da Ministra Cármen Lúcia, que acompanhou o entendimento do Relator, tendo sido seguida pelos Ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski, que ainda não haviam votado. Em sentido diverso, se manifestou o Ministro Marco Aurélio, acompanhando a divergência inaugurada pelo Ministro Teori e seguida pelos Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

Formada maioria na Corte no sentido de reconhecer a não incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público (seis votos contra quatro), o Ministro Gilmar Mendes, que já havia votado, pediu vista dos autos, tendo o julgamento do recurso extraordinário sido novamente suspenso.

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Além de todos esses casos destacados, houve outros que também estavam previstos em pauta, mas que não chegaram a ter seu julgamento iniciado. Foi o caso, por exemplo:

- do RE 640.905 (em que se põe em discussão se a Portaria 655/93 do Ministério da Fazenda, que instituiu programa de parcelamento para quitação de débitos referentes à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, ofende ou não os princípios da isonomia e do livre acesso à Justiça, ao vedar a adesão por parte dos contribuintes com depósito judicial);

- do RE 796.939 (em que se discute a (in)constitucionalidade da multa prevista no art. 74, §§ 15 e 17, da Lei nº 9.430/1996, no montante de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação indeferida ou não homologada);

- do RE 688.223 (em que se debate a incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador – software);

- da ACO 758 (em que se controverte sobre se os descontos do PIN e do PROTERRA da base de cálculo do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal – FPE caracterizam afronta ao art. 159 da Constituição Federal); RE 592.891 (em que se trata do creditamento de IPI na entrada de insumos provenientes da Zona Franca de Manaus);

- da ADI 3412-ED (em que se discute a concessão de benefício pelo Estado do Rio de Janeiro,para a importação de equipamentos esportivos de caráter olímpico, sem a edição do Convênio exigido pela LC nº 24/75, conforme prevê o art. 155, §2º, XII, “g” da Constituição – guerra fiscal);

- da ADI 3.952 (em que se discute a possibilidade de cassação de registro especial de empresas tabagistas por descumprimento reiterado de obrigações tributárias);

- da ADI 4825 (que trata da gratuidade para emissão da primeira carteira de identidade, prevista pela Lei Federal nº 12.687), levada em lista pelo Min. Edson Fachin para julgamento na sessão do dia 30, mas não apreciada.

Não obstante, na já publicada pauta de dezembro, reaparecem a ACO 758 e o RE 640.905, além da inclusão de novos temas tributários e financeiros (v.g. ADI 4.281 e RE 605.506), destacando-se, especialmente, o referendo da medida cautelar na ADPF 405, em que são questionadas decisões judiciais que determinaram o bloqueio e a transferência de recursos do Estado do Rio de Janeiro, especialmente para o pagamento de servidores.

Com efeito, a crise fiscal, parece se alastrar, acarretando prejuízos mais drásticos para os entes federados subnacionais, fenômeno que tem sido juridicamente acompanhado pela formulação da pauta do Supremo Tribunal Federal, o que acaba trazendo à agenda da Corte questões federativas da mais alta relevância para o país.

[1] ARABI, Abhner Youssif Mota. Desdobramentos Financeiros do Federalismo Fiscal: participação no resultado da exploração de petróleo e o bônus de assinatura. In: GOMES, Marcus Lívio; ALVES, Raquel de Andrade Vieira; ARABI, Abhner Youssif Mota. Direito Financeiro e Jurisdição Constitucional. Curitiba: Juruá, 2016, p. 14.

[2] Na ocasião, foi submetida à análise da Corte questão relativa a benefício fiscal de ICMS, concedido pelo Estado de Santa Catarina, dentro do Programa de Desenvolvimento da Empresa Catarinense - PRODEC, que levaria ao adiamento do repasse da parcela do imposto estadual que pertence aos Municípios. O benefício consistia em diferimento no pagamento do imposto às empresas, operado através de um agente financeiro, de modo que os valores relativos ao ICMS chegavam a ser arrecadados pelo Estado, porém, parte desses valores era posteriormente devolvida aos contribuintes. Não obstante o contexto fático ser diverso da hipótese discutida no RE 705.423, os votos proferidos no RE 572.762 são bem assertivos quanto ao fato de considerar a parcela repassada em virtude da repartição constitucional de receitas tributárias como direito próprio do ente receptor, a inviabilizar a sua livre disposição pelo ente arrecadador, além de reconhecerem a sua importância para a garantia da autonomia financeira dos entes federados. Isso culminou, inclusive, na edição da Súmula Vinculante nº 30, suspensa em 04 de fevereiro de 2010, após questão de ordem levantada pelo Ministro Dias Toffoli ("É inconstitucional lei estadual que, a título de incentivo fiscal, retém parcela do ICMS pertencente aos municípios.").

O federalismo fiscal e o Supremo

Os julgamentos de novembro da Corte