Opinião & Análise

Órgão de Apelação

O esvaziamento do Tribunal da OMC e a necessidade de sua reforma

Em que pese as mais variadas soluções propostas, parece que o Órgão de Apelação (OA) terá suas atividades paralisadas

Exportações, exportação,, mapa, mundo
Crédito Pixabay

Desde o modelo de solução de controvérsias criado no âmbito do GATT/1947, as partes contratantes veem a solução de disputas como um mecanismo garantidor dos compromissos negociados entre os países sócios do acordo multilateral de comércio. No entanto, naquela época, a possibilidade de bloqueio pela parte perdedora ainda o tornava casuístico, dependendo da boa vontade das partes envolvidas, e fazendo com que as regras da OMC ficassem no campo do softlaw, ao invés do chamado hardlaw.

Com a criação da Organização Mundial do Comércio (OMC) em 1995, cria-se efetivamente um Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) como sendo a própria manifestação da vontade dos seus membros, enquanto expressão do Conselho Geral da organização.

O Sistema de Solução de Controvérsias (SSC) passa então por um profunda transformação, ganhando um sistema de adjudicação praticamente automática das suas recomendações pelos membros (consenso reverso), aperfeiçoando-se o mecanismo de retaliação (retaliação cruzada), e criando-se uma corte permanente de segunda instância denominada Órgão de Apelação (OA) para revisar as questões de direito controvertidas pelas partes. Esses atributos fizeram com o OSC se tornasse o sistema mais eficiente para resolução de controvérsias entre Estados-Membros da história, estando, em quase 25 anos de vida, prestes a atingir a marca de 600 disputas notificadas.

Característica marcante dessa conquista se deve à existência de um corpo permanente de membros julgadores que faz com que o sistema tente manter a consistência na sua jurisprudência, garantindo-se a previsibilidade e segurança dos julgados, ainda que os mesmos só sejam vinculantes entre as partes envolvidas na disputa. Para tanto, os membros do Órgão de Apelação (OA) podem recorrer às regras costumeiras de interpretação do Direito Internacional Público (DIP), como a Convenção de Viena de Direito dos Tratados de 1969, entre outros atos interpretativos reconhecidos internacionalmente. Para essa tarefa, os membros do OA possuem um prazo de 90 dias, para emitir seu juízo.

Apesar de essa atividade inevitavelmente implicar um perdedor e ganhador em cada tema submetido à apelação, os EUA têm entendido que nesta tarefa os membros do OA estariam indo além do seu mandato e desrespeitando os prazos para emitirem seus relatórios. Há ainda o argumento de que o OA não estaria conduzindo seu trabalho de modo satisfatório, alegando-se uma inconsistência da recomendações, as quais não refletiriam coerência com precedentes anteriores, e não garantiriam a previsibilidade necessária aos governos e negócios. Por conta disso, os EUA têm bloqueado a nomeação de novos membro para integrar o tribunal permanente da OMC.

Sob as atuais regras da OMC, o OA deve ser composto por 7 juízes que devem cumprir um mandato de 4 anos, podendo ser reconduzidos para um segundo mandato de mais 4 anos. No entanto, por meio do bloqueio que vem sendo feito desde junho de 2017, o órgão está em crise, pois pode ter suas atividades paralisadas a partir de 11 de Dezembro de 2019, quando haverá apenas 1 dos 7 membros atuando no órgão.

Tal fato tornará a corte inoperante, uma vez que é exigido o mínimo de 3 julgadores para receber a apelação de um painel, impedindo-se, assim, que o vencedor em primeira instância colha os frutos de sua vitória enquanto estiver pendente uma apelação. Isso porque as disputas pendentes de revisão interpretativa nesta segunda instância não podem avançar para o estágio de implementação das recomendações pelos membros perdedores. O fato então pode tornar cada disputa com notificação de apelação numa “mini guerra comercial”1.

Propostas de reformas o Órgão de Apelação (OA)

Desde Novembro de 2018, pelo menos 22 membros da OMC, individualmente ou em grupo, enviaram propostas de reforma. Uma das primeiras sugestões adveio do comunicado de 16 de novembro de 2018, em que os membros UE, China, Canadá, Índia, Noruega, Nova Zelândia, Suíça, Austrália, Coreia do Sul, Islândia, Cingapura e México submeteram ao Conselho Geral. Basicamente, a proposta foi no sentido2 de determinar: regras de transição para os membros do OA que estiverem saindo; dispor sobre a questão dos 90 dias; esclarecer o significado de leis municipais como uma questão de fato; OA não abordar conclusões desnecessárias para resolução da disputa; esclarecer a posição do precedente no OSC.

Adiante, em 11 de Dezembro há novo comunicado em que os membros UE, China, Índia e Montenegro pedem que novas sugestões sejam anexadas ao documento anterior (WT/GC/W/752)3, mais especificamente: alteração do mandato dos membros do OA para um único mandato de 6-8 anos; eficiência e capacidade de entrega dos relatórios aumentando o número de juízes de 7 para 9; transição para os membros que estão de saída e início automático do processo de seleção.

Já Taiwan veiculou proposta de reforma4 em 11 de Dezembro de 2018 e uma declaração com o mesmo teor veio5 de Austrália, Cingapura, Costa Rica, Canadá e Suíça. A Tailândia também veiculou proposta de reforma do OA6 e

Em 25 de Abril de 2019 foi circulada proposta pelo Brasil, Paraguai e Uruguai7, a qual consignou como sugestão: término das apelações pelas pessoas que não são mais membros do OA; Prazos vinculantes de 90 dias para emissão dos relatórios do OA; elementos de fatos dos relatórios dos Painéis; extensão da análise e conclusão dos painéis e OA; calor de um relatório de Painel ou OA adotado; preenchimento antecipado das vagas do OA antes do fim do mandato. Outros países também apresentaram sugestões no mesmo caminho como Honduras em Janeiro de 20198, além de sua proposta de discussão, especificamente sobre a Regra 15 do Regimento Interno9 do OA (Appellate Body Working Procedures for Appellate Review). Por sua vez, Japão, Austrália e Chile também apresentaram sua visão em 26 de Abril de 201910, baseada no relatório de 28 de Fevereiro de 2019 elaborado pelo Embaixador Walker, introduzindo a figura de um “facilitador informal” para as discussões.

Vale destacar que o embaixador da Nova Zelândia aparece neste processo como a figura para mediação informal do impasse, veiculando documentos de trabalho em 28 de fevereiro de 2019 (JOB/GC/215), 7 de Maio de 2019 (JOB/GC/217), 23 de Julho de 2019 (JOB/GC/220) e 15 de Outubro de 2019 (JOB/GC/222), bem como a minuta de Decisão sobre o Funcionamento do Órgão de Apelação, apresentada ao Conselho Geral em 15 de Outubro de 2019.

A União Europeia juntamente com o Canadá ainda veicularam, informalmente, uma proposta de submeter suas disputas para a “arbitragem-apelação” com ex membros do estabelecida pelo artigo 25 do ESC, caso o Órgão de Apelação esteja inoperante, isto é, não possua 3 juízes para julgar uma apelação11. Assim, replicariam o mais próximo possível os aspectos materiais e procedimentais da Revisão de Apelação prevista no Artigo 17 do ESC, incluindo o apoio administrativo e jurídico do Secretariado do Órgão de Apelação, além de buscarem 3 juízes que sejam ex-membros do Órgão de Apelação, servindo com árbitros de acordo com o artigo 25 do ESC.

Considerações Finais

Em que pese as mais variadas soluções propostas, parece que de fato, ainda que por um curso espaço de tempo, o OA terá suas atividades paralisadas.

No que diz respeito às reformas, ao que parece a questão de obediência aos prazos de 90 dias poderia ser equacionada ao excluir da contagem de prazos as tarefas burocráticas como tradução, contagem em dias úteis. Por sua vez, a redução de páginas de submissão parece afrontar o direito dos membros em elencarem toda a defesa possível para melhor convencer os membros do OA. Por outro lado, este pode se limitar aos argumentos estritamente necessários para resolução da disputa, fazendo maior uso da regra da economia judicial.

No que diz respeito à proposta da UE e Canadá, de uma “arbitragem-apelação” paralela ao SSC, em que pese o louvável esforço, há dúvidas a respeito da legitimidade de um sistema outsider, que não está dentro do OSC. Ademais, o valor dos precedentes oriundos desse sistema seriam exclusivamente para as partes, abandonando-se a ideia da previsibilidade e segurança obtida a partir dos julgados do SSC.

No que diz respeito à extensão da interpretação dada pelo OA às regras negociadas, os EUA nunca se conformaram com as interpretações que lhes foi dada a respeito da condenação do procedimento de zeroing na metodologia de cálculo da margem de dumping. Para conter esses ânimos e não parar o OA como um todo, uma possível solução é apontada pela professora Jeniffer Hillmann (ex-membro do Órgão de Apelação), que sugeriu12 a criação de um Órgão de Apelação diferenciado, apenas para as temáticas envolvendo disputas em defesa comercial, o que parece estar no coração dos problemas dos EUA. A especialização do próprio OA para os temas de Defesa Comercial levaria à sua segmentação, para um Órgão de Apelação Especial para Defesa Comercial. A sugestão talvez eliminaria o problema das indicações no OA na medida em que a decisão destes em matéria de defesa comercial é que tem sido a causa do impasse.

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1 WOLFF, Alan. Speech delivered to the Council on Foreign Relations, Washington, D.C., October 15, 2018, Disponível em: https://www.wto.org/english/news_e/news18_e/ddgra_15oct18_e.htm. Acesso em 26.11.2019.

2 WT/GC/W/752, Communication from the European Union, China, Canada, India, Norway, New Zealand, Switzerland, Australia, Republic ff Korea, Iceland, Singapore and Mexico to the General Council. 26 November 2018. Disponível em: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/WT/GC/W752R2.pdf. Acesso em 25.11.2019.

3 WT/GC/W/753/Rev.1, Communication from the European Union, China, India and Montenegro to the General Council, 11 December. Disponível em: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/WT/GC/W753R1.pdf. Acesso em 25.11.2019.

4 WT/GC/W/763/Rev.1, Guideline development discussion communication from the separate customs territory of Taiwan, Penghu, Kinmen and Matsu to the General Council. Disponível em: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/DDFDocuments/252995/q/WT/GC/W763R1.pdf. Acesso em 26.11.19.

5 WT/GC/W/754/Rev.1, Adjudicative bodies: adding to or diminishing rights or obligations under the WTO agreement communication from Australia, Singapore, Costa Rica, Canada and Switzerland to the General Council. Disponível em: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/WT/GC/W754R2.pdf. Acesso em 26.11.19.

6 WT/GC/W/769, General Council decision on the dispute settlement system of WTO communication from Thailand. Disponível em: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/DDFDocuments/253684/q/WT/GC/W769.pdf. Acesso em 26.11.19.

7 WT/GC/W/767/Rev.1, Guidelines for the work of panels and the Appellate Body communication from Brazil, Paraguay and Uruguay. Disponível em: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/DDFDocuments/253653/q/WT/GC/W767R1.pdf. Acesso em 26.11.19.

8 WT/GC/W/758, Fostering a discussion on the functioning of the Appellate Body communication from Honduras. Disponível em: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/WT/GC/W758.pdf. Acesso em: 25.11.19.

9 WT/GC/W/759, Fostering a discussion on the functioning of the Appellate Body communication from Honduras. Disponível em: http://grupopuntadeleste.com/es/wp-content/uploads/2019/06/W759-HONDURAS-ENGLISH.pdf. Acesso em: 27.11.19.

10 WT/GC/W/768/Rev.1, Informal process on matters related to the functioning of the Appellate Body, communication from Japan, Australia and Chile. Disponível em: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/DDFDocuments/253661/q/WT/GC/W768R1.pdf. Acesso em 26.11.19.

11 European Comission. Joint Statement by the European Union and Canada on an Interim Appeal Arbitration Arrangement, 25 de Julho de 2019. Disponível em: https://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=2053. Acesso em 26.11.19.

12 HILLMAN, Jennifer. Three Approaches to Fixing the World Trade Organization’s Appellate Body: The Good, the Bad and the Ugly? Georgetown University Law Center, 2018, Disponível em: <https://www.law.georgetown.edu/wp-content/uploads/2018/12/Hillman-Good-Bad-Ugly-Fix-to-WTO-AB.pdf>. Acesso em 26.11.19.


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