Pedro Simões

Das disciplinas dogmáticas do direito, a penal é a que mais intensamente dialoga com outras matrizes de saber. Filosofia, psicologia, medicina e sociologia são constantemente articuladas para se chegar a parâmetros adequados sobre a melhor leitura possível dos critérios de legalidade para a imputação do crime e aplicação da pena.
Não por outro motivo, uma discussão dogmática sobre a conceituação do dolo não consegue se manter restrita ao conteúdo legal e extravasa para um debate crítico sobre a vontade.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>O excelente texto sobre o assunto, “Sobre a compatibilidade de uma teoria cognitiva do dolo com o Código Penal”, de Rodrigo Amaral, publicado na também excelente coluna Penal em Foco deste JOTA, foi exatamente nesse sentido.
O autor defende, em resumo apertado, que a vontade não constitui elemento essencial do dolo, porque as duas figuras de dolo presentes na legislação – i) quando o agente quis o resultado, comumente conhecida como dolo direto ou ii) [quando] assumiu o risco de produzi-lo, conhecida como dolo eventual – são figuras alternativas e, portanto, espécies excludentes, não cumulativas. Sua tese, pois, é de que a teoria cognitiva do dolo é compatível com a legislação brasileira.
Na primeira figura, teríamos a presença da vontade, de modo geral categorizada como “elemento volitivo” materializado pelo querer o resultado. Na segunda, dolo eventual, bastaria a assunção do risco. A ausência do querer nesta última modalidade é implicitamente caracterizada pelo autor como uma ausência de vontade, equiparando vontade e querer.
A discussão, neste ponto, pode descer a um ponto nominal. Vontade e querer são sinônimos?
O autor cita Juarez Tavares como um opositor de uma teoria puramente cognitiva do dolo Para Tavares, de fato, a vontade aparece como categoria pressuposta à ação que pode ser objeto de apreciação pelo direito penal. Apenas a ação voluntária estaria sujeita à tipificação; a vontade dirigente aparece como categoria transversal e inafastável da ação humana, mas a vontade de realização como característica típica do dolo<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Sob a perspectiva de Tavares, a teoria cognitiva se torna uma presunção de dolo, uma vez que este seria concretizado ao se verificarem determinados elementos cognitivos que, em grande medida, já se fazem presentes nos critérios de avaliação da própria imputação objetiva – afinal, sem a ponderação sobre determinados elementos fáticos uma pessoa qualquer não pode avaliar se está atuando ou não no âmbito de proteção da norma penal, que implica uma subjetividade interpretativa do tipo, por exemplo.
Os pressupostos filosóficos das teorias cognitivas do dolo parecem se prender a um dogma implícito que pode ser apresentado de diversas formas: i) é possível haver conhecimento sem interesse; ii) a vontade não influencia a representação; iii) os desejos não influenciam o modo de ver o mundo do agente; etc.
Esse elemento cognitivo que permite ao agente ter consciência de que está realizando o resultado (ou, ao menos, tentando) é visto como suficiente para caracterizar o dolo e é quantificado hipoteticamente pelos julgadores a partir de princípios como, por exemplo, o de probabilidade – o dolo transmuta-se em uma inferência: “sabendo disso, era provável que também soubesse daquilo”.
<blockquote class="jota-article__eye">O criminoso da teoria cognitiva do dolo é um esteta kantiano: ele tem um prazer desinteressado na realização do resultado criminoso em razão do qual agiu.</blockquote>
A teoria cognitiva do dolo deve ser debatida como uma possibilidade moral, não dogmática. E, justamente quando pensamos nas consequências de tal teoria, podemos visualizar o quanto ela extrapola o que nos traz a lei – no que não há nada de errado, desde que se compreenda que a teoria como um todo é mais um manifesto que uma exegese.
Aquele que assume uma dívida para comprar uma casa tem no imóvel o objeto de seu desejo – mas tem, na dívida, o objeto de uma decisão consciente e sujeita à vontade. O que recebe uma dívida sem ter tido opção é apenas “herdeiro”, sucessor.
O mesmo se passa com o risco no contexto de um crime. Aquele que atua na figura do dolo direto tem no resultado criminoso um objeto de seu desejo imediato, objeto do seu querer. Mas, aquele que assume algum risco criminoso para atingir outro resultado qualquer não pode ser responsabilizado como mero sucessor do resultado que causou, uma vez que não apenas causou, mas assumiu para si a possibilidade desse resultado causado.
Assumir foi a palavra sabiamente escolhida pelo legislador brasileiro porque revela a voluntariedade do agente em relação ao risco – assim como é voluntário o ato de assumir sua fé em país com intolerância religiosa, diferentemente do que ocorre com o que tem sua cristandade exposta ou revelada; assim como é voluntário o ato de assumir um filho, diferentemente do pai registrado à força após decisão judicial declaratória de paternidade.
Mas o que importa, de fato, nesse debate, é que as categorias da vontade estão presentes no conceito, no imaginário do crime – independentemente do que possa nos revelar uma análise comparativa das expressões utilizadas por legisladores ao redor do mundo.
O debate sobre a teoria cognitiva do dolo é um debate essencial para a dogmática penal não porque ilumina seus avanços, mas porque explicita seu esgotamento. O desenvolvimento das teorias do crime acompanhou o desenvolvimento de novas e complexas criminalidades que não estão mais conseguindo se conformar às antigas prescrições dogmáticas (em especial, aos pares de valete e dama como ação X omissão, dolo X culpa, mandante X cúmplice, etc.).
Uma das vantagens hipotéticas da teoria cognitiva do dolo seria a de tornar mais objetivo o debate sobre a existência ou não de um crime a partir de critérios sobre a possibilidade de aquele agente determinado conhecer o risco incorrido.
Além de essa vantagem não extirpar a difícil questão da subjetividade da consciência do sujeito do crime – e da sua respectiva capacidade cognitiva acerca dos fatos em questão – ela torna o tipo penal menos restritivo, pois retira da imputação um elemento essencial e da acusação o dever de prová-lo: a vontade.
Nesse novo cenário – em que basta conhecer, e não mais querer, a própria obrigatoriedade de presumir o dolo no conteúdo do tipo penal (o qual, a fortiori, nunca se presume culposo), perde força, pois as distinções entre dolo e culpa se tornam, no limite, distinções da capacidade de prova da existência de um dever de cuidado e da quantidade de informação que um agente possuía, e não mais uma distinção entre duas espécies diversas de crime.
O que se esvai, afinal, com a hipótese cognitiva do dolo é o caráter de repulsa ao crime doloso, ao caráter de reprovabilidade que a sociedade atrela a uma ação criminosa seja guiada pela força de um desejo ou que resulte de um descaso – em ambos os casos, uma vontade sórdida está sendo posta à prova e julgada por seu caráter.
O que sempre esteve em jogo com relação ao dolo eventual – figura em que o agente assume o risco – é a ideia de decisão, a intencionalidade de seu descaso para com relação a um resultado que ele sabe possível.
É óbvio que o elemento cognitivo é essencial (algo que nunca esteve em questão), mas a maior penalização do dolo eventual frente à culpa consciente esteve sempre ligada a um posicionamento subjetivo do autor face àquele resultado possível.
Por isso, na prática, essa distinção sempre descambou para uma questão de prova, e talvez seja esse o debate que realmente importa – como provar bem e justamente a vontade.
O dolo é mais punido porque é sórdido.
Fingir que o direito penal não está prenhe dessa moral e defender teorias como a do dolo cognitivo a título de dogmática é apenas reproduzir no discurso teórico o pressuposto que se atribui à própria ação humana: que é possível mensurá-la de forma desinteressada, que há algum tipo de conhecimento humano desvinculado da vontade.
As razões pela insistência – e sucesso – da teoria cognitiva do dolo, no entanto, dizem respeito mais às complexas situações a que vem sendo chamado o direito penal que ao debate sobre a natureza do crime ou da vontade.
Enquanto a dicotomia dolo/culpa atendida bem aos anseios de dar uma resposta a homicídios, estupros e roubos, ela lida mal com a complexa rede de propinas e ocultação investigada na Lava Jato ou com as grandes tragédias na mineração nacional que presenciamos nos últimos anos.
Muitas pessoas, muitas camadas de condutas, muitas decisões, muito iter criminis, muitas interferências – talvez o problema esteja no fato de que a própria teoria do crime não dê mais conta de enquadrar essas situações-problema nos conceitos dogmáticos derivados da lei<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Não será, porém, abrindo mão do juízo sobre a sordidez do crime doloso que chegaremos a uma nova dogmática capaz de abarcar tanto o homicídio simples quanto o complexo crime empresarial. O erro que não podemos cometer, pois, é negar a vontade e o que lhe resta de sórdido.
Um afeto não pode ser coibido nem suprimido a não ser por um afeto contrário e mais forte que o afeto a ser coibido
Proposição VII, Parte IV, Ética de Espinosa.
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O episódio 50 do podcast Sem Precedentes faz uma análise da decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal nesta semana e que pode acelerar a aplicação de vacinas contra a Covid-19. Ouça:
https://youtu.be/b9z7dDRHnrg
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> TAVARES, Juarez. Fundamentos de Teoria do Delito. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Tirant lo Blanch, 2020, p. 293.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Defendi essa tese em minha dissertação de mestrado, publicada sob o título Crime e Caos: uma proposta para a criminalidade empresarial Brasileira (LiberArs, 2020). Defendo que quando está materializado o resultado do tipo penal, mas sua imputação a um indivíduo ou grupo de indivíduos concreto se torna impossível sem a desnaturação das categorias de imputação, é à própria empresa/organização que se deve atribuir o delito. A sordidez, aqui, será avaliada pelas medidas tomadas ou não pela empresa para lidar com o risco que causou o resultado criminoso e a resposta estatal – sugiro – deve se dar a nível organizacional, na própria governança ou composição societária da companhia.

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O dolo e o que resta de sórdido

Vontade e querer são sinônimos?