Pedro Adamy

<blockquote class="jota-article__quote">Não será, portanto, num abrir e fechar de olhos que o narrador terminará a história de Hans. Não lhe serão suficientes os sete dias de uma semana, tampouco serão sete meses. Melhor será que ele desista de computar o tempo que decorrerá sobre a Terra enquanto essa tarefa o mantiver enredado. Certamente não chegará - Deus me livre - a sete anos!
Dito isto, comecemos.<a href="applewebdata://1ECC99F7-F405-42D1-98AF-6FC86617829E#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a></blockquote>
O parágrafo acima abre o monumental A Montanha Mágica, de Thomas Mann, e está sujeito a múltiplas interpretações. A mais comum delas é também a mais simples: o autor deseja alertar o leitor que o livro é longo, e que demandará mais de uma semana de leitura, talvez exija sete meses. Mas reafirma a esperança de que, mesmo uma história tão longa e detalhada quanto a de Hans Castorp, não deve consumir mais de sete anos.
A passagem e sua interpretação fazem lembrar do Tema 69 da Repercussão Geral ainda em julgamento perante o Supremo Tribunal Federal (STF). O Recurso Extraordinário que deu origem ao leading case foi protocolado no dia 13 de dezembro de 2007. Também em 2007, a <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/modulacao-de-efeitos-risco-fiscal-e-a-autoridade-da-lei-orcamentaria-16112019">Lei de Diretrizes Orçamentárias passou a prever o passivo que a ação poderia gerar para a União</a>. Passados mais de 14 anos, e o processo ainda não foi resolvido de forma definitiva pelo Tribunal. Pela advertência de Thomas Mann, já teria sido possível ler as quase mil páginas d’A Montanha Mágica duas vezes.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>
Como é sabido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, em 15 de março de 2017, que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições. Ao decidir, fixou a seguinte tese: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. Ato contínuo, foram opostos embargos de declaração para esclarecer omissões e obscuridades e, da mesma forma, decidir sobre a eventual modulação de efeitos da decisão.
Passados mais de quatro anos, os embargos de declaração estavam pautados para julgamento no último dia 29 de abril. Em virtude de outros julgamentos, o julgamento não pode ser iniciado, tendo sido adiado para a próxima sessão, a ocorrer no dia 5 de maio.
<blockquote class="jota-article__eye">A demora em ter uma decisão final sobre os embargos de declaração, no entanto, vem com um custo altíssimo para os contribuintes, para a União e, como consequência, para toda a sociedade.</blockquote>
Um exemplo simples e corriqueiro demonstra os prejuízos causados pela demora no referido julgamento. Logo após a decisão de mérito do Pleno do STF, foram propostas milhares de ações envolvendo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Desses casos, muitos já tiveram decisão favorável ao contribuinte, com trânsito em julgado. Em outras palavras, os contribuintes confiaram na decisão de mérito da Corte Constitucional brasileira, e, com base nela, propuseram ações perante o Poder Judiciário. Este último, usando a decisão do STF como fundamento, reconheceu o direito dos contribuintes de forma terminativa.
A demora em julgar os embargos de declaração, portanto, levou à consolidação judicial – por meio do trânsito em julgado – com base em uma decisão que ainda pode ter seus efeitos modulados. Quer isso dizer que, em muitos casos, uma eventual modulação de efeitos que retroaja à decisão de mérito do Plenário atingirá processos que somente foram propostos em razão do resultado favorável declarado pelo próprio STF. Trata-se de um círculo vicioso de insegurança.
Sabedor dessa realidade, o presidente do Supremo Tribunal Federal solicitou que os Tribunais Federais não mais remetessem os processos envolvendo o Tema 69 ao Supremo Tribunal Federal. Curiosamente, o ato do Presidente do STF foi publicado exatos quatro anos após a decisão de mérito. A finalidade declarada do ofício era a de “garantir a segurança jurídica para toda a sociedade na aplicação do referido precedente qualificado, bem como para evitar repetidas devoluções de recursos pelo regime da repercussão geral”.
O teor do ofício deixa claro que o próprio Supremo Tribunal Federal, por intermédio de seu presidente, reconhece que a demora em decidir sobre a modulação de efeitos causa insegurança e pode gerar, no futuro próximo, a devolução de milhares de processos aos tribunais e juízes federais. Esse reconhecimento torna ainda mais grave a postergação do julgamento definitivo do Tema 69.
É necessário reconhecer que a demora do Poder Judiciário não é monopólio brasileiro. Como exemplo, pode-se citar o curioso caso do Tribunal Constitucional Federal alemão que decidiu indenizar uma cidadã cuja reclamação constitucional levou quase três anos para ser decidida. Em termos singelos: o Tribunal Constitucional alemão decidiu que a demora do próprio Tribunal Constitucional era motivo a ensejar a indenização.<a href="applewebdata://1ECC99F7-F405-42D1-98AF-6FC86617829E#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
É por todos reconhecido que o processamento de conflitos sociais pelos tribunais pode, efetivamente, levar anos, e, em alguns casos, décadas. Em muitos casos, esse prazo é esperado tanto pelas partes quanto pelos agentes estatais desde o início do procedimento judicial. Dentre os aspectos que podem influenciar a demora ou a rapidez de um julgamento estão a complexidade do caso, a burocracia envolvida, eventuais atrasos estratégicos das partes, e assim por diante. Tais elementos, somados à outras características próprias do Poder Judiciário e do processo judicial, fazem com o que direito tenha um “tempo próprio” (Eigenzeit).<a href="applewebdata://1ECC99F7-F405-42D1-98AF-6FC86617829E#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Dito de outra forma, o direito funciona – produz e reproduz seus procedimentos e mecanismos – em seu próprio ritmo. Ainda que possa ser influenciado ou pressionado por agentes externos e internos, o tempo do direito não está necessariamente atrelado ou submetido ao tempo da vida social, da economia, da política ou de outras ordens ou sistemas sociais. Este “tempo próprio” é uma característica temporal inerente ao direito que representa e reafirma a sua autonomia em face de outras áreas sociais.
E, por meio do seu “tempo próprio”, o direito contribui e influencia o tempo da sociedade. O tempo do Poder Judiciário nem sempre coincide com o tempo social, econômico ou político. Na maioria dos casos, existe uma “discrepância entre o tempo jurídico e o tempo natural”.<a href="applewebdata://1ECC99F7-F405-42D1-98AF-6FC86617829E#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> Muitas vezes, as partes querem uma decisão rápida, os atores sociais interessados preferem a demora e a sociedade como um todo exige uma resposta final, independentemente do tempo. A definição do tempo do processo compete, quase que exclusivamente ao Poder Judiciário, que usando de seu “tempo próprio” consolida e reafirma a sua autonomia.
Essa consolidação e reafirmação, no entanto, vêm com um alto custo. A diferença de tempo, entre o direito lento e as demandas sociais e econômicas cada vez mais rápidas, faz com que a demora judicial se torne cada vez mais flagrante. À medida que a sociedade e a economia continuam acelerando, a diferença entre o tempo do direito e os demais tempos sociais se torna ainda maior. Ao fim e ao cabo, a insatisfação com a o crescente aumento na diferença temporal do direito e da sociedade é creditada ao Poder Judiciário.
O Poder Judiciário tem a obrigação de decidir. Numa sociedade cada vez mais rápida, o Judiciário não só está obrigado a decidir, como também tem que fazê-lo de forma efetiva e célere.<a href="applewebdata://1ECC99F7-F405-42D1-98AF-6FC86617829E#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> Nos termos da Constituição, o Judiciário deve fazê-lo em processos com duração razoável. Ainda que se possa debater sobre o conteúdo normativo da referida garantia constitucional, é certo que o desrespeito à duração razoável do processo implica que o cidadão “não tem condições de saber, nem minimamente, o espectro de tempo dentro do qual será́ definida a consequência efetivamente aplicável, termina não conseguindo ter condições de saber quais daquelas consequências será́ efetivamente executada pelos órgãos estatais.”<a href="applewebdata://1ECC99F7-F405-42D1-98AF-6FC86617829E#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>
Para evitar esse tipo de insegurança, o Poder Judiciário se vê confrontado com demandas de celeridade e rapidez por pressões externas, isto é, pelos atores sociais envolvidos e interessados na resolução dos conflitos – opinião pública, política, grupos de pressão, sindicatos, entidades de representação, etc. –, quanto por pressões internas, isto é, pela própria administração do Poder Judiciário, que estabelece metas e prazos a serem cumpridos pelos órgãos judiciais.
As demandas, tanto externas quanto internas, muitas vezes, justificam a necessidade de uma maior velocidade nos processos com o argumento de que o tempo do Poder Judiciário não pode se afastar demasiadamente do tempo social. Assim, para não aumentar ainda mais o distanciamento entre o Poder Judiciário e a sociedade, e para reforçar a confiança e a autoridade dos julgamentos, é da suma importância que o “tempo próprio” judicial esteja de acordo com o tempo da sociedade. Caso contrário, ficará claro o descolamento, o distanciamento entre o tempo do direito e o tempo da vida, sobre o qual advertia o juiz da Suprema Corte norte-americana Oliver W. Holmes: a vida, argumentava ele, estava sempre passando à frente da direito. O direito estava sempre um pouco atrás da vida.<a href="applewebdata://1ECC99F7-F405-42D1-98AF-6FC86617829E#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>
Para voltar ao Tema 69, o tempo da vida – individual, empresarial, comercial – é bastante diverso daquele “tempo próprio” do direito. Com efeito, em uma economia que demanda resultados quase que instantâneos, onde as trocas sociais ocorrem em milésimos de segundos, e decisões empresariais são tomadas com velocidade crescente, com a tecnologia e processos automáticos substituindo paulatinamente as decisões humanas, a demora de quatro anos apenas para definir a data a partir da qual iniciarão efeitos de uma decisão já tomada, é algo incompreensível para a maioria dos atores sociais. Reitere-se, por importante: com exceção do Poder Judiciário, em qualquer outra organização social, uma demora de quatro anos apenas para definir quando uma decisão já tomada será colocada em prática é inaceitável.
O tempo do Direito talvez não seja o mesmo tempo da vida humana. No direito, diferentemente da vida, vivencia-se uma demora inexplicável para quem inexoravelmente caminha em direção à morte. Uma década para decidir o mérito de uma questão tributária. Quase meia década para decidir desde quando aquela decisão, que levou uma década para ser proferida, começará a valer.
Na vida de todos nós, uma decisão tomada não pode esperar anos e anos para definir se ela será colocada em prática. Decisões são tomadas para que surtam seus efeitos. Decidir algo e deixar em suspenso se a decisão valerá ou não, ou a partir de quando ela valerá, é contrariar a própria natureza das decisões humanas. É, além disso, contrariar a necessidade humana de segurança e previsibilidade. E, ao fim e ao cabo, contrariar a própria natureza do direito que pretende regular as decisões humanas.<a href="applewebdata://1ECC99F7-F405-42D1-98AF-6FC86617829E#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a> Por esse motivo, a repetição se impõe: o tempo do direito, neste caso específico, não é o mesmo tempo da vida humana.
Pode-se terminar este breve artigo da mesma forma que ele iniciou, mas com algumas alterações:
Não será, portanto, num abrir e fechar de olhos que o STF terminará a história do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Não lhe serão suficientes os sete dias de uma semana, tampouco serão sete meses. Melhor será que o contribuinte desista de computar o tempo que decorrerá sobre a Terra enquanto essa tarefa mantiver o STF enredado. Certamente não chegará - Deus nos livre - a vinte anos!
Dito isto, esperemos.
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<a href="applewebdata://1ECC99F7-F405-42D1-98AF-6FC86617829E#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> MANN, Thomas. Der Zauberberg. Frankfurt a.M.: Fischer, 1962, p. 3. (tradução livre)
<a href="applewebdata://1ECC99F7-F405-42D1-98AF-6FC86617829E#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> BVerfG, Beschluss der Beschwerdekammer vom 20. August 2015 - Vz 11/14 -, Rn. 1-51
<a href="applewebdata://1ECC99F7-F405-42D1-98AF-6FC86617829E#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1993, p. 125., idem. Gesellschaftsstruktur und Semantik. Vol. 1. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1993, p. 240 e ss.
<a href="applewebdata://1ECC99F7-F405-42D1-98AF-6FC86617829E#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> WINKLER, Günther. Recht und Zeit. Viena: Springer, 1995, p. 313 e ss.
<a href="applewebdata://1ECC99F7-F405-42D1-98AF-6FC86617829E#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Crítico a essa demanda por aceleração do direito: OST, François. L’accélération du temps juridique. In: GERARD, Philippe, OST, François, VAN DER KERCHOV, Michel (Orgs.). L’accélération du temps juridique. Bruxelas: Université Saint-Louis, 2000, p. 7 e ss.
<a href="applewebdata://1ECC99F7-F405-42D1-98AF-6FC86617829E#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2019, p. 669.
<a href="applewebdata://1ECC99F7-F405-42D1-98AF-6FC86617829E#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> PARKER, Kunal. Common Law, History, and Democracy in America, 1790–1900. Cambridge: Cambridge University Press, 2011, p. 261.
<a href="applewebdata://1ECC99F7-F405-42D1-98AF-6FC86617829E#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> KIRSTE, Stephan. Die Zeitlichkeit des positiven Rechts und die Geschichtlichkeit des Rechtsbewußtseins. Berlin: Dunker und Humblot, 1998, p. 358.
* Agradeço a advogada Ana Julia Chenet Dal Ri pelo debate em torno de algumas questões tratadas neste breve artigo.

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