Nossa obrigação é definir a liberdade de todos, não impor o nosso código moral. A questão constitucional subjacente é se o Estado pode resolver essas questões filosóficas de uma tal maneira que a mulher fique sem escolha sobre o tema, exceto talvez (quando) a gravidez for ela mesma um perigo para a própria vida ou saúde dela, ou o resultado de estupro ou incesto. […]

(Suprema Corte dos EUA, Planned Parenthood of Pennsylvania vs. Casey, 1992).

O aborto seguramente é o tema que mais causa polêmica na questão dos direitos das mulheres na atualidade. Discute-se se as mulheres têm o direito de decidir interromper a gravidez caso não desejem ter filhos ou se são obrigadas a levar a termo a gravidez independentemente de sua vontade. De um lado, invoca-se o direito à autonomia corporal da mulher, consubstanciado no direito à privacidade no sentido do descabimento da intromissão estatal nesta importante questão de sua vida pessoal, e, de outro, invoca-se a defesa do feto, por muitos classificado como “pessoa humana” cuja vida seria equivalente à vida de uma pessoa já nascida e que, portanto, mereceria a proteção estatal – embora outros apontem que, sem atividade cerebral, não se poderia considerar o feto como “vida humana”. Aponta-se, ainda, o impacto desproporcional da criminalização sobre mulheres pobres, geralmente negras, pela criminalização, constituindo fato notório de que mulheres ricas, geralmente brancas, conseguem realizar abortos clandestinos em clínicas clandestinas, embora seguras (pagando alto preço por isso), ao passo que mulheres pobres, desesperadas pela crença na necessidade do aborto por suas condições pessoais, adotam técnicas medievais ou vão em clínicas clandestinas sem nenhuma segurança e acabam morrendo por isso. O SUS gasta milhões de reais todos os anos tentando salvar mulheres que fizeram abortos com “técnicas” inseguras, como curetagem[1]. Tais notórias mortes contínuas de mulheres pobres, decorrentes da criminalização apriorística da interrupção voluntária da gravidez (ressalvadas as parcas exceções legais) é o que torna o tema como uma “questão de saúde pública”. A vida da mulher pobre, geralmente negra, também é um argumento em favor do aborto, portanto.

O presente artigo é motivado pela histórica decisão da 1ª Turma do STF, que reconheceu o aborto como um direito fundamental da mulher, desde que realizado durante o primeiro trimestre da gravidez (a 12ª semana). Três Ministros (Roberto Barroso, Rosa Weber e Edson Fachin) isto afirmaram, enquanto os outros dois (Marco Aurélio e Luiz Fux) não se manifestaram sobre o tema (concederam o habeas corpus por outros fundamentos), então não se pode afirmar uma posição contrária deles. Vale, assim, conferir a ementa do julgado, decorrente do voto do Ministro Roberto Barroso, que bem sintetiza os fundamentos jurídico-constitucionais que justificam o reconhecimento do aborto como um direito fundamental da mulher durante o primeiro trimestre (um critério de racionalidade jurídico-constitucional, como se demonstrará a seguir[2]):

Ementa. DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA SUA DECRETAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TIPO PENAL DO ABORTO NO CASO DE INTERRUPÇÃO VOLUNTÁRIA DA GESTAÇÃO NO PRIMEIRO TRIMESTRE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O habeas corpus não é cabível na hipótese. Todavia, é o caso de concessão da ordem de ofício, para o fim de desconstituir a prisão preventiva, com base em duas ordens de fundamentos.
2. Em primeiro lugar, não estão presentes os requisitos que legitimam a prisão cautelar, a saber: risco para a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (CPP, art. 312). Os acusados são primários e com bons antecedentes, têm trabalho e residência fixa, têm comparecido aos atos de instrução e cumprirão pena em regime aberto, na hipótese de condenação.
3. Em segundo lugar, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade.
4. A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher[3], que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante[4], que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher[5], já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria.
5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos.
6. A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa adequação[6] para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização[7], tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais[8] (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios[9].
7. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália.
8. Deferimento da ordem de ofício, para afastar a prisão preventiva dos pacientes, estendendo-se a decisão aos corréus. (grifos nossos)

Como se pode ver, foram apresentados fundamentos constitucionais para reconhecimento do direito fundamental ao aborto durante o primeiro trimestre. Pode-se com eles eventualmente não concordar, mas não se pode dizer, como alguns têm dito, que não teríamos argumentos jurídicos a justificar a decisão. Foram apresentados argumentos de princípio, não argumentos de política, para usar a célebre classificação de Dworkin (o qual referenda o direito fundamental ao aborto, cf. infra). É evidente que pessoas racionais e de boa-fé podem, legitimamente, discordar em um tema tão sensível e polêmico, um verdadeiro caso difícil[10],

Nos Estados Unidos, a Suprema Corte foi chamada a decidir o tema do aborto em algumas oportunidades. Na primeira, proferiu a paradigmática decisão de Roe vs. Wade (1973), na qual reconheceu que o direito fundamental à privacidade garante às mulheres o direito à interrupção da gravidez desde que a realizasse enquanto não houvesse viabilidade da vida do feto fora do seu corpo, ou seja, independentemente do corpo da mulher (vida extrauterina). Por trazer elementos centrais da controvérsia jurídica envolvida e pela discussão ser ainda muito incipiente no Brasil, vale a pena a análise dos trechos centrais desta longa e paradigmática decisão[11]:

O direito à privacidade, seja ele encontrado no conceito de liberdade pessoal mencionado na Décima-Quarta Emenda como nós entendemos aqui, ou na (Nona Emenda), é amplo o bastante para incorporar a decisão de uma mulher sobre se irá ou não terminar a sua gravidez. O prejuízo que o Estado iria impor sobre a mulher grávida pela negativa desta escolha é inteiramente clara. Danos específicos e diretos medicamente diagnosticáveis mesmo no início da gravidez podem estar (envolvidos). Danos psicológicos podem ser iminentes. Saúde mental e física pode ser influenciada pelo ato de cuidar de uma criança. Há também o stress, para todos os envolvidos, associados com crianças não-desejadas, e há o problema de se trazer uma criança a uma família já incapaz, psicologicamente e de outras formas, de cuidar dela. Em outros casos, como neste, as dificuldades adicionais e o contínuo estigma de uma maternidade sem casamento podem estar envolvidos. Todos esses são fatores que a mulher e seu médico responsável necessariamente irão considerar na consulta. […] Com base em elementos como esses, as apelantes e alguns amici argumentaram que o direito da mulher é absoluto e que a ela é garantido o direito de terminar sua gravidez a qualquer tempo, de qualquer forma, e por qualquer razão que ela sozinha escolha. Com isso nós não concordamos. (As) decisões da Corte reconhecendo um direito à privacidade também reconhecem que alguma regulação estatal em áreas protegidas por tal direito é apropriada. (Um) estado pode adequadamente afirmar importantes interesses na salvaguarda da saúde, na manutenção de padrões médicos e na proteção da vida em potencial. Em algum ponto da gravidez, esses interesses respectivos se tornam suficientemente prementes para sustentar a regulação dos fatores que governam a decisão de abortar [compelling: premente/urgente]. O direito à privacidade aqui envolvido, portanto, não pode ser tido como absoluto. […] Nós, portanto, concluímos que o direito à privacidade pessoal inclui a decisão de abortar, mas que este direito […] precisa ser considerado contra os importantes interesses estatais em regulá-lo. […] Apesar dos resultados estarem divididos, a maior parte dessas cortes concordaram que o direito à privacidade é amplo o bastante para abranger a decisão de abortar; que esse direito, não obstante, não é absoluto e é sujeito a algumas limitações; e que em algum ponto os interesses estatais na proteção da vida, padrões médicos e vida prenatal se tornam dominantes. Nós concordamos com essa análise. Onde certos ‘direitos fundamentais’ estão envolvidos, a Corte tem sustentado que a regulação limitando esses direitos pode ser justificada apenas por um ‘interesse estatal premente’ [compelling state interest] e que atos legislativos precisam ser estreitamente direcionados para expressar apenas os legítimos interesses estatais em jogo [narrowly drawn to express only the legitimate state interests at stake]. […] Os apelados argumentam que o feto é uma ‘pessoa’ na linguagem e significado da Décima-Quarta Emenda. [Nesses termos], o caso da apelante, claro, entra em colapso, porque o direito à vida do feto é então garantido especificamente por esta Emenda. […] A Constituição [contudo] não define ‘pessoa’ em tantas palavras. […] Mas em aproximadamente em todas essas instâncias, o uso da palavra é tal que ela tem aplicação apenas após o nascimento [only postnatally]. Nenhuma indica, com alguma segurança, que ela tem alguma possível aplicação antes do nascimento [any pre-natal application]. Tudo isso […] nos persuade de que a palavra ‘pessoa’, tal como usada pela Décima-Quarta Emenda, não inclui os não-nascidos. (Então), nós passamos a outras considerações. A mulher grávida não pode ser isolada em sua privacidade. Ela carrega um embrião e, posteriormente, um feto. (A) situação, portanto, é inerentemente diferente da intimidade marital, ou da posse de material obsceno no quarto de dormir, do casamento, da procriação ou da educação, com os quais Eisenstadt, Griswold, Stanley, Loving, Skinner, Pierce e Meyer estavam preocupados. Como nós anotamos acima, é razoável e apropriado que o Estado decida que, em algum ponto no tempo, um outro interesse, aquele da saúde da mulher ou da vida humana potencial, se tornem significativamente envolvidos. A privacidade da mulher não está mais só e qualquer direito à privacidade que ela possua precisa ser considerado de acordo com isso. O Estado do Texas argumenta que independentemente da Décima Quarta Emenda a vida começa na concepção e está presente ao longo da gravidez, e que, portanto, o Estado tem um interesse premente em proteger a vida desde e após a concepção. Nós não precisamos resolver a difícil questão de quando a vida começa. Quando aqueles treinados (em) medicina, filosofia e teologia são incapazes de chegar em qualquer consenso, o judiciário, neste ponto do desenvolvimento do conhecimento humano, não está em posição de especular uma resposta. […] Em vista disso tudo, nós não concordamos que, ao adotar uma teoria da vida, o [Estado] pode passar por cima [override] dos direitos de mulheres grávidas que estão em jogo. Nós repetimos, contudo, que o Estado tem um importante e legítimo interesse na preservação e proteção da saúde da mulher grávida […] e que ele tem ainda um outro importante e legítimo interesse na proteção da potencialidade da vida humana. Esses interesses são separados e distintos. Cada um cresce em substancialidade quando a mulher se aproxima do termo [da gravidez] e, em um ponto durante a gravidez, cada um se torna ‘premente’ [compelling]. Relativamente ao interesse na saúde da mãe, o ponto ‘premente’, à luz do conhecimento médico atual, é aproximadamente no fim do primeiro trimestre. Isso é assim por conta do agora estabelecido fato médico de que até o fim do primeiro trimestre a mortalidade no aborto é menor que a mortalidade no parto normal. Disso se segue que, a partir e após este ponto, o Estado pode regular o procedimento abortivo na extensão que a regulação razoavelmente se relacione à preservação e proteção da saúde materna. Exemplos de regulação estatal permitida nesta área são os requisitos e as qualificações da pessoa que pode realizar o aborto; (como) relativamente ao local no qual o procedimento pode ser realizado (e) [outros temas] relacionados. Isso significa, por outro lado, que, no período da gravidez anterior a este ponto ‘premente’, o médico atendente, em consulta com a sua paciente, é livre para determinar, sem regulação estatal, que no seu julgamento médico a gravidez da paciente deve ser terminada. Se a essa decisão se chega, o julgamento pode ser efetuado por um aborto livre da interferência estatal. Relativamente (ao) interesse na vida potencial, o ponto ‘premente’ é o da viabilidade […] usualmente colocada em aproximadamente sete meses (28 semanas), mas pode ocorrer antes, mesmo em 24 semanas. Isso é assim porque o feto então presumivelmente tem a capacidade de uma vida significativa fora do útero materno. A regulação estatal protetiva da vida fetal após a viabilidade então tem justificações tanto lógicas quanto biológicas. Se o Estado estiver interessado em proteger a vida fetal após a viabilidade, ele pode ir até o ponto de proscrever o aborto durante aquele período exceto quando isso for necessário a preservar a vida ou saúde da mãe. […] Para sintetizar e repetir: […] (a) no período anterior a aproximadamente o fim do primeiro trimestre, a decisão de abortar e sua efetivação devem ser deixadas ao julgamento médico do médico que atende a mulher grávida; (b) no estágio subsequente ao fim do primeiro trimestre, o Estado, ao promover o seu interesse na saúde da mãe, pode, se quiser, regular o procedimento de aborto de formas que sejam razoavelmente relacionadas com a saúde materna; (c) no estágio subsequente da viabilidade, o Estado, na promoção do seu interesse na potencialidade da vida humana, pode, se quiser, regular, e mesmo proibir, o aborto exceto quando ele for necessário, de acordo com julgamento médico apropriado, à preservação da vida ou saúde da mãe. […] Esse resultado, nós acreditamos, é consistente com os pesos relativos dos respectivos interesses envolvidos […]. (grifos nossos)

Posteriormente, em Planned Parenthood of Southeast Pennsylvania vs. Casey (1992), a Suprema Corte dos EUA, embora reafirmando Roe, deixou de adotar o “critério do primeiro trimestre” para afirmar que somente a viabilidade é o elemento central da decisão de Roe, no sentido de que o aborto pode ser praticado enquanto não houver viabilidade da vida extrauterina. Ademais, afirmou a Corte que o Estado pode regulamentar o aborto desde que não efetive um ônus indevido (undue burden) sobre a mulher, ou seja, desde que a regulamentação, intencionalmente ou não, não tenha como efeito inviabilizar o direito das mulheres realizarem o aborto[12]. Essa abertura à regulamentação tem feito com que os Estados-membros da federação estadunidense passassem a “testar os limites” nos quais podem regulamentar o aborto, criando exigências para sua efetivação, o que faz com que o tema frequentemente volte à Suprema Corte para analisar tais exigências (notificação ao marido ou aos pais em determinado prazo antes da realização do aborto, testes clínicos para determinar a viabilidade fetal a partir da 20ª semana etc).

De qualquer forma, considero que Casey traz argumentações importantes relativamente ao direito da mulher ao próprio corpo relativamente ao aborto, as quais valem a pena transcrever:

Nossa obrigação é definir a liberdade de todos, não impor o nosso código moral. A questão constitucional subjacente é se o Estado pode resolver essas questões filosóficas de uma tal maneira que a mulher fique sem escolha sobre o tema, exceto talvez (quando) a gravidez for ela mesma um perigo para a própria vida ou saúde dela, ou o resultado de estupro ou incesto. […] Nosso Direito garante proteção constitucional a decisões pessoais relacionadas a casamento, procriação, contracepção, relacionamentos familiares, criação de filhos e educação. (Essas) questões, envolvendo as escolhas mais íntimas e pessoais que uma pessoa pode fazer em sua vida, escolhas centrais à dignidade e autonomia das pessoas, são centrais à liberdade protegida pela Décima-Quarta Emenda. No coração da liberdade está o direito de a pessoa definir seu próprio conceito de existência, de significado, de universo e do mistério da vida humana. Crenças sobre esses temas não podem definir os atributos da personalidade se elas forem formadas sob pressão do Estado [under compulsion of the State]. Essas considerações iniciam nossa análise sobre o interesse da mulher em terminar a sua gravidez, mas não podem encerrá-la: por essa razão, embora a decisão sobre o aborto possa se originar dentro de uma zona de consciência e crença, ela é mais do que um exercício filosófico. O aborto é um ato único. É um ato repleto [fraught] de consequências para outros. (Embora) o aborto seja uma conduta, não se segue que o Estado tenha a prerrogativa de proibi-lo em todas as instâncias. Isso é assim porque a liberdade da mulher está em jogo de uma forma única à sua condição humana e também única para o Direito. A mãe que carrega uma criança ao final da gravidez está sujeita a ansiedades, a constrangimentos físicos, a dores que somente ela deve suportar[bear]. Esses sacrifícios que desde os primórdios da raça humana têm sido suportados pela mulher com um orgulho que a enobrece aos olhos dos outros e forma um elo de amor com o infante não podem, por si, ser a base para o Estado insistir que ela faça tal sacrifício. O sofrimento dela é muito íntimo e pessoal para o Estado insistir, sem mais, na sua própria visão sobre o papel da mulher [woman’s role], não obstante o quão dominante essa visão tenha sido no curso da nossa história e da nossa cultura. O destino da mulher deve ser moldado em grande extensão com base na concepção dela própria sobre os imperativos espirituais dela e sobre o papel dela na sociedade. [Decisões sobre direitos reprodutivos] dão apoio à racionalidade de Roe relativamente à liberdade da mulher porque elas envolvem decisões pessoais que concernem não apenas o significado da procriação, mas também a responsabilidade humana e o respeito por ela. […] Nós concluímos que a decisão básica de Roe é baseada em uma análise constitucional a qual nós não podemos repudiar. A liberdade da mulher não é tão ilimitada, contudo, ao ponto de o Estado não poder mostrar sua preocupação com a vida do não-nascido, e em um momento posterior do desenvolvimento fetal o interesse do Estado na vida tem força suficiente para que o direito da mulher terminar a gravidez possa ser restrito. Isso nos traz, claro, ao ponto sobre o qual muitas críticas foram direcionadas a Roe, uma crítica que sempre aparece quando a Corte extrai uma regra específica de onde a Constituição nada mais traz do que um parâmetro. (Mas) a liberdade não deve ser extinta pela vontade de uma linha que seja clara [que a efetivamente existente]. […] Nós concluímos que a linha deve ser fixada na VIABILIDADE, de forma que antes deste tempo a mulher tenha o direito de escolher terminar sua gravidez. Nós aderimos a esse princípio por duas razões. Primeiro (pela) doutrina do stare decisis. (Nós) por duas vezes reafirmamos (Roe) em face de grande oposição. (A) segunda razão é porque o conceito de viabilidade, como nós anotamos em Roe, é o tempo no qual há uma possibilidade realista de manter e nutrir uma vida fora do útero, de forma que a existência independente da segunda vida possa racionalmente e com toda justiça ser objeto da proteção estatal que agora sobrepuja os direitos da mulher. (O) direito da mulher terminar a gravidez dela antes da viabilidade é o princípio mais central de Roe. É uma lei da terra [law of the land] e um componente da liberdade ao qual nós não podemos renunciar. Do outro lado da equação está o interesse do Estado na proteção da vida em potencial. (O) peso a ser dado ao interesse estatal, não à força do interesse da mulher, foi a questão difícil de Roe. […] nós concluímos que a conclusão essencial de Roe deve ser reafirmada. […] Aqueles casos [anteriores e pós-Roe] decidiram que qualquer regulação que toque a questão do aborto precisa sobreviver ao escrutínio estrito para se sustentar apenas nos estritos termos de um interesse estatal premente. Nem todos aqueles casos decididos sob tal formulação podem ser reconciliados com a conclusão de Roe de que o Estado tem um legítimo interesse na saúde da mulher e na proteção da vida em potencial dentro dela. Resolvendo essa tensão, nós escolhemos confiar em Roe, contrariamente às decisões daqueles casos. Nós rejeitamos a estrutura do trimestre [trimester framework], a qual nós não consideramos ser uma parte essencial da conclusão de Roe. Medidas direcionadas à garantia de que o direito de escolha da mulher contemplem as consequências para o feto não necessariamente interferem com o direito reconhecido em Roe […]. (A) estrutura do trimestre sofre das seguintes falhas básicas: em sua formulação ela interpreta erroneamente a natureza do interesse da mulher grávida; e na prática ela menospreza o interesse do Estado na vida em potencial, tal como reconhecido em Roe. (Uma) descoberta de ônus indevido [undue burden] é um atalho para a conclusão de que a regulação estatal tem o propósito ou efeito de colocar um obstáculo substancial no caminho de uma mulher que procura um aborto de um feto não-viável. Um estatuto com esse propósito é inválido porque os meios escolhidos pelo Estado em prol do interesse na vida em potencial devem ser calculados para informar a livre escolha da mulher, não obstruí-lo. E um estatuto que, embora embasado no interesse na vida em potencial ou em algum outro interesse estatal válido, tenha o efeito de colocar um obstáculo substancial no caminho de uma escolha da mulher não pode ser considerado um meio permissível para servir a um fim legítimo. (No) nosso julgamento, um ônus indevido é um ônus inconstitucional. Entendida de outra forma, nós respondemos à questão, deixada em aberto em opiniões prévias que discutiram a formulação [da teoria] do ônus indevido, sobre se uma lei destinada a promover o interesse estatal na vida fetal que imponha um ônus indevido sobre a decisão da mulher antes da viabilidade fetal poderia ser constitucional. A resposta é não. Alguns princípios-guia devem emergir. O que está em jogo é o direito da mulher de tomar uma decisão última, não um direito de ser isolada de todos os outros ao fazê-lo. Regulações que não façam mais do que criar um mecanismo estrutural pelo qual o Estado, o pai ou guardião de um menor, possa expressar profundo respeito pela vida do não-nascido são permitidas, se elas não forem um obstáculo substancial para o exercício do direito de escolha da mulher. (A menos que) ela tenha esse efeito no direito de escolha dela, uma medida estatal destinada a persuadi-la a escolher o nascimento da criança sobre o aborto será validada se razoavelmente relacionada a esse fim. Regulações destinadas a proteger a saúde de uma mulher são válidas se elas não constituírem um ônus indevido. (…) Nós fornecemos este sumário:(a) para proteger o direito central reconhecido por Roe ao mesmo tempo em que se acomoda o profundo interesse do Estado na vida em potencial, nós empregamos a análise do ônus indevido tal como explicada nesta decisão. Um ônus indevido existe, e, portanto, a previsão legislativa é inválida, se seu propósito ou efeito é colocar um obstáculo substancial no caminho de uma mulher que procure um aborto antes do feto atingir viabilidade; (b) Nós rejeitamos a lógica rígida do trimestre de Roe. Para promover o profundo interesse do Estado na vida em potencial, ao longo da gravidez o Estado pode tomar medidas para garantir que a escolha da mulher seja informada, e medidas destinadas a promover esse interesse não serão invalidadas enquanto seu propósito for o de persuadir a mulher a escolher o nascimento sobre o aborto. Essas medidas não devem constituir um ônus indevido a esse direito; (c) Como em qualquer procedimento médico, o Estado pode impor regulações para promover a saúde ou segurança de uma mulher procurando o aborto. Regulações de saúde desnecessárias que tenham o propósito ou efeito de constituir um obstáculo substancial a uma mulher procurando um aborto impõem um ônus indevido a esse direito. (d) Nossa adoção da análise do ônus indevidonão prejudica a conclusão central de Roe, e nós reafirmamos essa conclusão. (Um) Estado não pode proibir nenhuma mulher de tomar a decisão última de terminar a gravidez dela antes da viabilidade. (e) Nós também reafirmamos a conclusão de Roe de que ‘após a viabilidade, o Estado, na promoção do seu interesse na potencialidade da vida humana, pode, se ele quiser, regulamentar, e mesmo proibir, o aborto, exceto quando ele seja necessário, em um julgamento médico apropriado, na preservação da vida ou saúde da mãe. […][13] (grifos nossos)

Referidas decisões explicam a controvérsia jurídica instaurada, sendo que Casey, apesar de abrir margem maior para regulamentações restritivas, bem colocou a questão do aborto como um direito das mulheres decidirem as questões essenciais sobre a sua vida. Por relacioná-lo aos direitos reprodutivos das mulheres, Maria Berenice Dias[14] fala em um direito fundamental ao aborto implícito ao direito fundamental ao livre planejamento familiar, sob o fundamento de que “No momento em que é admitido o planejamento familiar e proclamada a paternidade responsável, não é possível excluir qualquer método contraceptivo para manter a família dentro do limite pretendido”, donde “frente a norma constitucional, que autoriza o planejamento familiar, somente se pode concluir que a prática do aborto restou excluída do rol dos ilícitos penais”.

Com outro enfoque daquele das citadas decisões, as considerações de Marcia Melaré[15]:

A quase unanimidade dos biólogos garante não existir definição científica formal para o começo da vida. Cientistas sustentam não haver vida fora do útero. Portanto, embriões congelados, fertilizados ‘in vitro’ não seriam caracterizados como seres vivos. Há outros que aplicam o critério para definir o momento da morte como o adequado para definir o início da vida. A constatação da existência de atividade cerebral no feto seria, assim, o critério para o início da vida. Para um terceiro grupo, o momento do início da vida se dá na fecundação, enquanto um quarto grupo defende a tese de que a vida se inicia somente quando o feto pode viver independente da mãe. […] Entendo, particularmente, que a vida no ser humano somente existe se as funções cardíacas e cerebrais funcionam de maneira simultânea e regular. Sob esta ótica, não basta a pessoa ter o coração batendo para se garantir estar viva. Ao contrário, a Lei de Transplante de órgãos declara morta a pessoa que, mesmo com atividade cardíaca, tem constatada a sua morte encefálica. Esse critério, absolutamente pragmático, que define o momento da morte, para fins de doação de órgãos, deve servir de orientação para a definição do início da vida, em termos legais. O momento do início da vida deve ser caracterizado pelo início da atividade cerebral, base da vida humana racional. […]

Entendo que estão certas a Suprema Corte dos EUA e a 1ª Turma do STF ao afirmarem que a decisão sobre aceitar ou não os sacrifícios relativos à gravidez é muito íntima e pessoal para que o Estado possa simplesmente impor a sua visão de mundo à mulher e que, portanto, em um momento inicial cabe à mulher o direito de decidir terminar a gravidez sem que possa ser impedida (e, portanto, ter tal conduta criminalizada)[16]. Realmente, o aborto é uma decisão íntima relativa ao corpo da mulher e que supõe uma série de valorações sobre suas crenças e princípios de vida que, portanto, a ela e somente a ela cabe tomar. Por outro lado, grande polêmica também existe, quando admitida a possibilidade do aborto, sobre o limite temporalem que se admite sua realização. A Suprema Corte dos EUA apontou o momento de viabilidade da vida extrauterina (fora do útero materno), o que, em geral, ocorre a partir do sétimo mês de gravidez, embora os avanços científicos tenham tornado isto possível em período anterior[17]. Outro critério por vezes mencionado seria o início da atividade cerebral do feto, com base em analogia com o fato de se admitir a morte da pessoa pela sua morte cerebral (a integridade do Direito demanda por tal conclusão) – logo, não considerando como “vida humana” o feto sem atividade cerebral. Sobre o tema, o critério do primeiro trimestre tem a vantagem de fornecer segurança jurídica, um marco seguro para as pessoas saberem quando é lícito e quando é ilícito um aborto. Por outro lado, a atividade cerebral é um critério quase instintivo pelo fato de a pessoa humana ser identificada como um ser racional, o que supõe, necessariamente, o início da atividade cerebral. Nesse sentido, considerando que já foi noticiado que diversos cientistas entendem que a atividade cerebral começa somente após o primeiro trimestre[18], o critério do trimestre pode ser racionalmente e constitucionalmente justificado, em uma decisão judicial de controle de constitucionalidade para isto definir, por interpretação conforme à Constituição ou declaração de nulidade sem redução de texto. É um critério que garante segurança jurídica por fornecer um marco temporal minimamente seguro e razoável para que a mulher possa tomar uma decisão com tempo de refletir amplamente sobre este importante tema de sua vida, ao passo que reflete, no mínimo, um ponto médio do início da atividade cerebral do feto.

Por outro lado, valem as reflexões de Dworkin[19] sobre o direito constitucional à vida não abranger o feto (não considerá-lo uma “pessoa constitucional”), bem como em sua defesa do critério da viabilidade de vida extrauterina como marco para permissão do direito fundamental ao aborto (afirmado em Roe e, depois de seu artigo, em Casey):

Quando ponho em evidência esses argumentos práticos em favor da decisão [Roe vs. Wade], não estou querendo dizer que do ponto de vista jurídico ela não é correta. Pelo contrário, acredito que ela é. É uma questão de interpretação das normas. O princípio de que o feto não é uma pessoa constitucional se harmoniza melhor com outras partes do nosso direto e também com nossa noção de como questões correlatas seriam decididas caso surgissem. Mesmo que o feto seja um ser humano, ele se encontra numa posição singular dos pontos de vista político e biológico, e isso por um motivo que pode ser considerado suficiente para que lhe seja negada uma participação na Constituição. Para proteger ou promover os interesses do feto, o estado só pode agir através da mãe, e para tanto só pode empregar meios que restringiriam necessariamente a liberdade dela de uma maneira que a Constituição não poderia impor a nenhum homem ou mulher: determinando sua dieta e outras atitudes íntimas e pessoais, por exemplo. Afora as leis antiaborto, em nosso direito existem poucos casos desse tipo de regulação da gravidez que seriam adequados se o feto fosse uma pessoa constitucional; e a Suprema Corte nunca aventou a possibilidade de que uma tal proteção fosse uma exigência constitucional. […] As decisões anteriores da Corte sobre a privacidade só podem justificar-se a partir do pressuposto de que as decisões que afetam o casamento e a procriação são tão importantes, tão intimas e pessoais, tão determinantes para o desenvolvimento da personalidade e o sentido de responsabilidade moral e tão estreitamente ligadas às convicções éticas e religiosas protegidas pela Primeira Emenda, que as pessoas têm de ter o direito de tomar essas decisões por si mesmas, consultando a própria consciência, em vez de deixar que a sociedade lhes imponha a sua decisão coletiva. A decisão a respeito do aborto é pelo menos tão íntima quanto qualquer outra que a Corte já protegeu. De certo modo é ainda mais íntima, pois envolve o controle da mulher sobre o próprio corpo e não somente sobre seus relacionamentos com outras pessoas; e a Constituição reconhece de diversas maneiras a intimidade especial da ligação de uma pessoa com sua própria integridade física. […] Portanto, parece bem forte o argumento do precedente em favor de Row vs. Wadr: os precedentes estabelecidos pela Suprema Corte consolidaram um direito constitucional do cidadão ao controle sobre a sua participação na procriação; e, se o feto não é uma pessoa constitucional, esse direito naturalmente se aplica também ao aborto. […] Nossa tradição jurídica dá uma resposta muito diferente, menos metafórica e menos superficial, à questão de como os dispositivos constitucionais abstratos devem ser interpretados. Os juízes devem buscar identificar os princípios latentes na Constituições como um todo e nas decisões judiciais passadas que aplicaram a linguagem abstrata da Constituição, a fim de reafirmar os mesmos princípios em outras áreas e assim tornar o direito cada vez mais coerente. Desse modo, os princípios que serviram de base para se justificar direitos para um grupo ou numa determinada situação são estendidos na medida do possível a todas as outras pessoas a quem igualmente poderiam ser aplicados. Esse processo de jurisprudência foi usado em Roe vs. Wade para se afirmar que os princípios latentes nas decisões anteriores sobre esterilização, família e contracepção deveriam aplicar-se igualmente ao caso do aborto. Também essas decisões anteriores podem ser defendidas da mesma maneira: como elementos de um projeto maior da Corte, empreendido desde o começo do século para a identificação e a imposição dos princípios implícitos no que a Corte chamava de ‘conceito de liberdade ordenada’, ou seja, os princípios que devem ser reconhecidos por uma sociedade verdadeiramente comprometida com a liberdade e a dignidade individuais. O direito de controle sobre a própria participação na procriação encontra corroboração nesse projeto geral, e o mesmo se pode dizer das decisões específicas que protegem a privacidade, pois esse direito é importantíssimo para a liberdade moral, social e econômica das mulheres. [Mas] embora o feto não seja uma pessoa constitucional, ele é uma entidade que em nossa cultura é dotada de considerável importância moral e emocional, e os estados podem reconhecer e tentar proteger essa importância, sem porém reduzir de modo substancial o direito constitucional da mulher sobre o uso de seu próprio corpo. […] O respeito instintivo das pessoas pela vida não tende a diminuir significativamente quando elas começam a considerar admissível o aborto de um óvulo recém-fertilizado, assim, como não é diminuído quando elas aceitam a contracepção. Mas a investida contra os valores instintivos é quase tão cruel quando um feto de oito meses é abortado quanto seria se um bebê de uma semana fosse assassinado. Por isso, o interesse do estado é maior depois daquele ponto em que o feto, dada a tecnologia moderna, torna-se capaz de sobreviver fora do útero, e a proibição do aborto voluntário depois desse ponto não sobrecarrega significativamente o direito constitucional da mulher (aqueles casos em que a ameaça à saúde da mãe ou ao desenvolvimento do feto só é percebida depois desse momento merecem um tratamento constitucional diferente, como a própria Corte observou em Roe vs. Wade). Esse direito é o direito de tomar por si mesma certas decisões fundamentais, e é atendido quando ela tem tempo suficiente, depois de constatada a gravidez, para decidir se quer ter o filho  para fazer um aborto seguro e conveniente caso não queira. Compreendida dessa maneira, Roe vs. Wade não contrapôs os direitos da mulher aos supostos direitos rivais do feto ou de qualquer outra pessoa. Antes, identificou um esquema de regulamentação que permite que os estados atendam às suas mais prementes necessidades sem comprometer substancialmente os direitos da mulher. (grifos nossos)

No Brasil, José Afonso da Silva relata os debates da Constituinte de 1987-88, relatando que houve três correntes sobre o direito à vida e sua relação com o aborto: a que defendia a teoria natalista, que considera humana a pessoa apenas após o nascimento, no intuito de permitir o aborto; a que defendia a teoria concepcionista, que entendia que a vida existe desde a concepção, visando proibir o aborto; e a que defendia que a Constituição não devia opinar sobre o tema do aborto, que foi a corrente que prevaleceu[20]. Nesse contexto, mesmo para aqueles que adotam a linha originalista de interpretar a Constituição (ou seja, segundo o que quiseram os Constituintes históricos), considerando que o texto constitucional nada dispôs sobre o aborto no citado contexto de debates parlamentares, só se pode concluir que a terceira corrente prevaleceu e que, portanto, os Constituintes históricosnada decidiram sobre o tema. Seria uma deturpação da própria teoria subjetiva da interpretação (que visa interpretar as normas segundo a “vontade do legislador”) entender-se que o tema teria sido decidido pelos constituintes, pois se o legislador (constituinte) decidiu não decidir, então não se pode extrair uma “vontade” do mesmo acerca do tema. Já pela teoria objetiva da interpretação (que adoto), segundo a qual “a lei é mais sábia que o legislador” e, assim, não tem sua interpretação condicionada à “vontade concreta” dele, a questão permanece em aberto, para saber: (i) o que é “vida humana”, pois se esta não existir, não haverá bem jurídico a proteger e, assim, será o caso de atipicidade material da conduta, visto que, à toda evidência, o crime de aborto visa proteger a vida humana; (ii) se a interpretação sistemático-teleológica do direito fundamental à vida com os princípios da proporcionalidade (proibição de excesso, pelo impacto desproporcional que a criminalização do aborto leva à mulher pobre, geralmente negra, e proibição de insuficiência, pelas elevadas mortes de tais mulheres pobres decorrente da criminalização do aborto) gera (ou não) o direito fundamental ao aborto, tema muito bem trabalhado no voto do Ministro Roberto Barroso e ratificado pelo Ministro Edson Fachin e pela Ministra Rosa Weber, bem como com o direito fundamental à privacidade e, assim, à autonomia corporal da mulher, muito bem trabalhado pelas decisões da Suprema Corte dos EUA (Roe e Casey), supra transcritas e explicadas.

Não que uma fusão de horizontes (Gadamer) não deva levar em conta a “vontade do legislador”, mas além de muitas vezes de impossível ou de difícil identificação precisa, a justificar a desconsideração da teoria (Maximiliano), tal “vontade” não pode ser, por si, decisiva na interpretação jurídica: daí que o conceito de vida humana, oriundo (pelo menos) da Medicina e da Filosofia, tem relevância na densificação da cláusula constitucional da vida, especialmente no caso do aborto. Isso porque, concluindo-se pela inexistência de vida humana, então não haverá bem jurídico e, assim, não haverá violação daquilo que a criminalização do aborto visou proteger. Daí justificar-se a atipicidade material da conduta segundo essa linha e daí a pertinência de tais elucubrações interdisciplinares para a decisão jurídica – um Direito Interdisciplinar como o contemporâneo não pode se fechar a tais questões, não obstante a pertinência das considerações da Suprema Corte dos EUA sobre o tema, ou seja, sobre isso não ser o critério decisivo, para justificar o direito ao aborto, para adotar o critério da viabilidade de vida extrauterina como a racionalidade jurídico-constitucional da decisão.

Lembre-se, ainda, que o direito à vida é uma cláusula constitucional, passível de concretização interpretativa. O conceito de vida humana depende de uma compreensão interdisciplinar com Medicina e Filosofia, pelo menos. Logo, o argumento médico sobre a atividade cerebral ser indispensável à existência de uma vida humana é um argumento jurídico-constitucional, decorrente da interdisciplinariedade inerente ao Direito. Do contrário, o direito à vida será “norma de eficácia limitada” (sic), sem conteúdo jurídico nenhum sem prévia intermediação legislativa – uma compreensão anacrônica que não pode ser referendada, pelos menos em casos de omissões inconstitucionais ou então de violação de direitos fundamentais decorrentes da legislação infraconstitucional de regência, a demandar uma concretização jurisdicional da referida norma “limitada” para garantir o núcleo essencial dos direitos fundamentais prejudicados por tal legislação, como no presente caso (pela violação dos direitos fundamentais das mulheres, bem explicada na decisão do STF no HC 124.326/RJ). Assim, se não há vida humana, não há crime de aborto, por ausência do bem jurídico que a criminalização visa proteger, a gerar atipicidade material da conduta. A decisão do STF invoca outros direitos fundamentais, em interpretação sistemática, para fazer uma declaração de nulidade sem redução de texto. Logo, mas dizer que não haveria “nada” de jurídico no argumento de que não há vida antes do trimestre por ausência de atividade cerebral apenas porque isso se abebera de conhecimento de outra ciência é o que não se pode referendar. É teratológico dizer que a decisão do STF não teria fundamentos jurídicos e o Direito não é “autocentrado” ao ponto de ignorar outras áreas do conhecimento humano.

Ao passo que é absurdo querer, como alguns querem, afirmar como um “dado (um pressuposto inquestionável)” algo que é, evidentemente, um construído. A saber, que vida humana existiria desde a concepção, não desde o início da atividade cerebral. Isso decorre de uma compreensão religiosa (ou, no máximo, filosófica) particular, não sendo, de forma alguma, algo indiscutível. A forte controvérsia filosófica, moral e jurídica sobre o aborto o prova cabalmente. Ou seja, o próprio conceito constitucional de “vida humana” é controverso, podendo justificar por si tanto o direito fundamental ao aborto quanto a sua criminalização, conforme o que se considere como “vida humana”. Sendo que o critério da atividade cerebral como marco da existência de vida humana é o notório critério legal para admitir-se a morte e o transplante, a saber, a morte encefálica (art. 3º, §3º, da Lei 9.434/97). Daí a racionalidade e densidade constitucional quanto ao direito à vida do critério do primeiro trimestre, que constitui a média de quando a atividade cerebral surge (o critério da viabilidade de vida extrauterina tem outra racionalidade, pois aparentemente desconsidera a questão da “vida”, cujo conceito Roe expressamente se desincumbiu de definir, para adotar o critério da vida autônoma relativamente ao corpo da mãe). E não se pode desconsiderar os fundamentos jurídicos da decisão do STF sobre a vida da mulher pobre, geralmente negra, que sofre impacto desproporcional pela criminalização. Descabem “ponderações apriorísticas” em direitos fundamentais, para dar prevalência à vida ou a qualquer outro. Isso viola a própria teoria da ponderação de Alexy, que supõe levar em consideração as circunstâncias do caso concreto. No caso, a realidade concreta e notória de mulheres pobres, geralmente negras, que sofrem discriminações sociais na prática decorrente da criminalização apriorística da interrupção voluntária da gravidez (o que não é amenizado pelas parcas exceções legais, de risco de vida à gestante e estupro, além da exceção jurisprudencial da anencefalia, cf. STF, ADPF 54).

Assim, por analogia in bonan partem, se a lei não considera homicídio em desligar os aparelhos e encerrar-se uma vida quando há morte cerebral, como permitido pela legislação de regência (art. 3º, §3º, da Lei 9.434/97), então não pode ser considerado aborto a interrupção da gravidez antes do início da atividade cerebral. Trata-se de analogia porque tal lei pode ser entendida como revogação tácita da criminalização do aborto antes do início da atividade cerebral. Logo, a integridade do Direito demanda pela compreensão de ausência de crime de aborto antes do início da atividade cerebral do feto.

Mas, mesmo que se considere que o direito ao aborto configuraria uma “restrição” ao direito à vida, é preciso levar a sério as restrições que a sua criminalização gera aos direitos fundamentais das mulheres. Ou seja, nenhuma compreensão do direito à vida não deve ser tomado de forma isolada[21]. Deve levar em conta os direitos fundamentais das mulheres (direitos de privacidade: sexuais, reprodutivos e de autonomia moral e corporal, direito à saúde, física e psicológica, e direitos de proporcionalidade – proibição de excesso e de proteção insuficiente), à luz da realidade concreta, descabendo qualquer “ponderação abstrata” entre direitos “objetivamente” considerados (no sentido de desconsiderando a realidade empírica). Aí entra a relevância da consideração da discriminação social da mulher pobre, geralmente negra, pela criminalização apriorística do aborto, a qual tem o próprio direito à vida é simplesmente menosprezado pelo Legislativo ao manter a criminalização do aborto da forma como está. Assim, longe de ser “pró-vida”, quem defende o atual modelo de criminalização está desconsiderando o direito à vida da mulher pobre, geralmente negra – e tal ponderação resta bem explicitada nos itens 46 e 47 da decisão do STF (HC 124.306/RJ).

Ou seja, o que não se pode admitir é o puro e simples desprezo ou desconsideração às vidas das mulheres pobres, geralmente negras, ceifadas pela criminalização do aborto. Constitui fato notório que o aborto traz um impacto desproporcional sobre essas mulheres, de sorte que a criminalização viola o princípio da isonomia, no mínimo no que tange à igualdade real entre as mulheres. Superada a anacrônica visão de “sujeito de direito” como algo apriorístico e puramente idealizado, que desconsidera a realidade concreta de pessoas reais, não se pode desconsiderar referido impacto desproporcional às mulheres pobres que a criminalização apriorística da interrupção voluntária da gravidez gera. O desespero que faz tais mulheres entenderem como necessária a realização do aborto por conta de suas condições pessoais (pais ou familiares opressores, ausência de estrutura para criar filhos, temor de perda de emprego etc), mesmo com a estigmatização social, criminalização da conduta e ausência de clínicas clandestinas seguras a quem não tem condições de pagar valores milionários (além de, por vezes, realizar longas viagens para tanto) mostra como temos uma situação de forte patologia constitucional, relativa ao menosprezo do legislador democrático quanto à vida das mulheres pobres, geralmente negras, que justifica a ativação da competência contramajoritária da jurisdição constitucional para garantia dos direitos fundamentais das mesmas. Daí justificar-se a interpretação sistemático-teleológica do direito fundamental à vida com os igualmente fundamentais princípios da proporcionalidade (proibição de excesso e de insuficiência) e direitos à privacidade (autonomia corporal e moral) e à saúde (física e psicológica) das mulheres, para justificar a existência de um direito fundamental ao aborto, durante o primeiro trimestre de gestação ou mesmo enquanto não haja viabilidade de vida extrauterina do feto. Uma tal interpretação, claramente feita pela decisão do STF no HC 124.306/RJ, justifica o reconhecimento do direito ao aborto mesmo que se considere ele como uma restrição ao direito à “vida [humana]”. Pois, à luz do princípio da proporcionalidade em sentido estrito (a ponderação[22]), a ineficácia da criminalização do aborto e a própria forte controvérsia sobre se o feto constitui ou não uma vida humana, de um lado, e as inúmeras mortes de mulheres pobres, geralmente negras, decorrente do impacto desproporcional dessa criminalização a elas, de outro, justifica uma ponderação que dê prevalência ao direito da mulher encerrar a gravidez enquanto não houver viabilidade de vida extrauterina ou, pelo menos, pelo critério da ausência de atividade cerebral, bem exteriorizado pelo critério do primeiro trimestre (aí a densificação jurídico-constitucional deste critério).

Ademais, cabe enfrentar o tradicional argumento de que o STF teria “legislado” (sic) sobre o tema. Argumento este que, como se sabe, sempre é usado por quem discorda da decisão adotada pela Corte e pelo Judiciário em geral. Em primeiro lugar, o que o STF fez foi uma declaração de nulidade sem redução de texto[23], ou seja, realizou uma interpretação restritiva da lei, ou seja, aduzindo que a amplitude semântica do tipo penal abarca mais situações do que aquelas que (neste caso) poderia constitucionalmente abarcar[24], por entender que tal amplitude viola os direitos fundamentais das mulheres envolvidos no caso. Ou seja, falar-se, anacronicamente, que “a lei [penal] é clara” (sic) e que, por isso, não admitiria a interpretação do STF é de um profundo descabimento. Além de ressuscitar o anacrônico e indefensável brocardo latino “in claris cessat interpretatio”, descabido porque toda e qualquer lei, por mais “clara” (sic) que seja considerada, pode ser passível de interpretação. De qualquer forma, dizer que a lei não admitiria tal interpretação só seria compatível com uma espécie de positivismo exegético a la Montesquieu, de juiz como mera boca que pronuncia as palavras da lei (sic), algo profundamente anacrônico e já abandonado pela hermenêutica contemporânea. Ainda que o abandono do “juiz-boca-da-lei” evidentemente não justifique o extremo oposto, o “juiz-dono-da-lei” (Streck), algo igualmente descabido, não se pode pura e simplesmente dizer que o STF teria “legislado” (sic) apenas por ter dito que a criminalização do aborto não pode abarcar interrupções da gravidez realizadas antes do final do primeiro trimestre ou que qualquer outro critério (como o da viabilidade da vida extrauterina, da Suprema Corte dos EUA) o faria por si. A interpretação restritiva é clássica no Direito e a declaração de nulidade sem redução de texto amplamente aceita como válida pelas Cortes Constitucionais mundo afora.

Assim, o que deve ser discutido é se a interpretação sistemática realizada pelo STF é ou não correta, não se ela é juridicamente possível ou não. Juridicamente possível ela o é, pela ausência de proibição constitucional a ela[25] (e a proibição legal, decorrente da criinalização, será inconstitucional [não-recepcionada] a prevalecer no Plenário do STF a tese do HC 124.306/RJ). Evidentemente, pessoas racionais e de boa-fé podem discordar sobre se referida interpretação é válida ou não. Trata-se, afinal, de tema objeto de desacordo moral razoável, embora mesmo tais desacordos demandem atuações maximalistas da jurisdição constitucional quando estiverem envolvidos direitos fundamentais no caso, consoante a doutrina de Cass Sustein e de Conrado Hübner Mendes[26]. O que entendo justificar uma atuação de neutralidade do Estado no tema, como afirmado na decisão do STF[27]. Mas, se tal atuação maximalista vai justificar o direito fundamental ao aborto, com base nos direitos sexuais, reprodutivos, de saúde, intimidade e de proporcionalidade das mulheres, ou vai legitimar a sua criminalização com base em determinada concepção apriorística do direito à vida (mesmo antes da atividade cerebral ou viabilidade de vida extrauterina do feto) é precisamente a questão constitucional que é da competência decisória do STF em particular e do Judiciário em geral, no controle difuso. E isso mesmo para defender que a liberdade de conformação do legislador democrático justificaria a criminalização, tal como ela se encontra. Discorda-se disso pela referida liberdade de conformação, que dá ampla margem ao legislador para concretizar a Constituição, não pode violar o núcleo essencial dos direitos fundamentais, entendendo-se restar os direitos fundamentais das mulheres assim violados pela criminalização do aborto[28], ao passo que tal não ocorre com o direito a vida, seja por quem não considere o feto sem atividade cerebral como “vida humana”, seja pelo critério da viabilidade da vida extrauterina constituir um critério razoável para dar-se prevalência aos direitos da mulher (antes da viabilidade), seja ao interesse estatal no nascimento do feto (após a viabilidade).

Lembre-se, ainda, da questão de verdadeira discriminação por gênero (e mesmo sexo)[29] decorrente da criminalização do aborto. Como homens cisgêneros não engravidam, a criminalização afeta apenas mulheres cisgêneras e homens transexuais (que ainda não retiraram o útero[30]). Esse tema foi bem enfrentado pelo voto do Ministro Roberto Barroso, que aduziu que justamente por isso a decisão deve ser da mulher, e não do homem. Trata-se de um tema relevante porque a criminalização do aborto é algo que pune apenas as mulheres cisgêneras e os homens trans, restringindo a liberdade apenas daquelas e destes e não do homem cisgênero. Sem falar da obviedade sempre lembrada nos debates sobre o tema, de que se o homem (cisgênero) também engravidasse, o aborto não só seria legal, como inclusive permitido por muitas religiões, dado o caráter notoriamente hierárquico-patriarcal que ainda regula a sociedade. Essa hipocrisia social não pode ser desconsiderada no debate sobre o aborto, seja o político, seja o jurídico – este último na questão da discriminação por motivo de gênero ou, pelo menos, de sexo, constitucionalmente vedadas (art. 3º, IV, da CF/88).

Por fim, vale dizer que o argumento consequencialista de que a regulamentação do aborto traria um aumento de tais práticas não é verdadeiro. Na verdade, é uma elucubração contrafática, na medida em que diversos países que regulamentaram o aborto tiveram uma redução de sua prática. Ao passo que nenhuma mulher quer realizar abortos indiscriminadamente, como aparentemente uma leviana ilação quer fazer crer. É tradicional no movimento feminista o lema do “aborto legal, seguro e raro”. Trata-se de uma decisão dramática da mulher que deseja abortar. Sem falar da obviedade segundo a qual a permissão do aborto não implica em “obrigatoriedade” do aborto: quem, por suas convicções religiosas ou filosóficas não o desejar, não o praticará. Mas aqui reside a extrema pertinência da afirmação da Suprema Corte dos EUA em Casey: “Nossa obrigação é definir a liberdade de todos, não impor o nosso código moral. A questão constitucional subjacente é se o Estado pode resolver essas questões filosóficas de uma tal maneira que a mulher fique sem escolha sobre o tema […]”. A resposta há de ser desenganadamente negativa. O Estado não pode decidir a questão em termos absolutos. Embora qualquer Estado de Direito suponha um regime de “liberdade ordenada” (sic), essa “ordenação” não pode sacrificar direitos fundamentais de ninguém, especialmente de minorias e (no caso) grupos vulneráveis (pelo machismo-patriarcal ainda socialmente vigorante, em maior ou menor grau a depender da região). Deve haver algum parâmetro que defina quando a mulher pode interromper voluntariamente sua gravidez fora de casos extremos (como risco de vida, estupro ou anencefalia, nos casos brasileiros, este último por decisão do STF) – e tal parâmetro não é puramente político, mas é possível de ser extraído da densificação das cláusulas constitucionais envolvidas, como demonstrado nesse artigo. Quem entende que “não seria possível” estabelecer judicialmente algum parâmetro racional para a realização do direito ao aborto está, pura e simplesmente, aceitando a violação dos citados direitos fundamentais das mulheres sem que nada se possa fazer, já que é precisamente a omissão inconstitucional do legislador em proteger suficientemente referidos direitos fundamentais que faz com que a jurisdição constitucional seja invocada. A função contramajoritária da mesma justifica a concretização dos “dispositivos constitucionais abstratos” (Dworkin) para estabelecer-se um marco constitucional racional para o exercício do direito ao aborto.

Em suma, entende-se como correta a decisão do STF que reconheceu o direito fundamental ao aborto. Seja pelo critério do trimestre (12ª semana), seja pelo critério da viabilidade da vida extrauterina ou mesmo a aferição concreta de atividade cerebral do feto (que o critério do trimestre bem exterioriza), a interrupção da gravidez (em algum destes marcos) deve ser reconhecida como um direito fundamental das mulheres.

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O presente artigo constitui atualização, consideravelmente ampliada, de parte de artigo mais amplo, a saber: VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. A mulher e o direito ao próprio corpo. In: FERRAZ, Carolina Valença. LEITE, George Salomão. LEITE, Glauber Salomão. LEITE, Glauco Salomão. Manual dos Direitos da Mulher, São Paulo: Ed. Saraiva, 2013, pp. 150-183

[1]

Cf. <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/tv/materias/EXPRESSAO-NACIONAL/478093-ABORTO-E-UM-DOS-PRINCIPAIS-CAUSADORES-DE-MORTES-MATERNAS-NO-BRASIL.html> (acesso em 03.12.16), onde se apontou que: “No Brasil, cerca de 800 mil mulheres praticam abortos todos os anos. Dessas, 200 mil recorrem ao SUS para tratar as sequelas de procedimentos malfeitos. Para a Organização Mundial da Saúde (OMS), a situação pode ser ainda mais alarmante: o número de abortos pode ultrapassar um milhão de mulheres. O aborto é o quinto maior causador de mortes maternas no Brasil. Segundo um estudo publicado em 2013, uma a cada cinco mulheres com mais de 40 anos já fizeram, pelo menos, um aborto na vida. Hoje existem 37 milhões de mulheres nessa faixa etária, de acordo com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Dessa forma, estima-se que 7,4 milhões de brasileiras já fizeram pelo menos um aborto”.

[2] Íntegra disponível em: <http://publicador.jota.info/wp-content/uploads/2016/11/HC-Voto-Aborto-1.pdf> (acesso em 02.12.16).

[3] No inteiro teor: “27. A criminalização viola, também, os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que incluem o direito de toda mulher de decidir sobre se e quando deseja ter filhos, sem discriminação, coerção e violência, bem como de obter o maior grau possível de saúde sexual e reprodutiva. A sexualidade feminina, ao lado dos direitos reprodutivos, atravessou milênios de opressão. O direito das mulheres a uma vida sexual ativa e prazerosa, como se reconhece à condição masculina, ainda é objeto de tabus, discriminações e preconceitos. Parte dessas disfunções é fundamentada historicamente no papel que a natureza reservou às mulheres no processo reprodutivo. Mas justamente porque à mulher cabe o ônus da gravidez, sua vontade e seus direitos devem ser protegidos com maior intensidade”.

[4] No inteiro teor: “26. Em segundo lugar, a criminalização afeta a integridade física e psíquica da mulher. O direito à integridade psicofísica (CF/1988, art. 5º, caput e III) protege os indivíduos contra interferências indevidas e lesões aos seus corpos e mentes, relacionando-se, ainda, ao direito à saúde e à segurança. A integridade física é abalada porque é o corpo da mulher que sofrerá as transformações, riscos e consequências da gestação. Aquilo que pode ser uma bênção quando se cuide de uma gravidez desejada, transmuda-se em tormento quando indesejada. A integridade psíquica, por sua vez, é afetada pela assunção de uma obrigação paratoda a vida, exigindo renúncia, dedicação e comprometimento profundo com outro ser. Também aqui, o que seria uma bênção se decorresse de vontade própria, pode se transformar em provação quando decorra de uma imposição heterônoma. Ter um filho por determinação do direito penal constitui grave violação à integridade física e psíquica de uma mulher”.

[5] No inteiro teor: “A norma repressiva traduz-se, ainda, em quebra da igualdade de gênero. A igualdade veda a hierarquização dos indivíduos e as desequiparações infundadas, impõe a neutralização das injustiças históricas, econômicas e sociais, bem como o respeito à diferença. A histórica posição de subordinação das mulheres em relação aos homens institucionalizou a desigualdade socioeconômica entre os gêneros e promoveu visões excludentes, discriminatórias e estereotipadas da identidade feminina e do seu papel social. Há, por exemplo, uma visão idealizada em torno da experiência da maternidade, que, na prática, pode constituir um fardo para algumas mulheres. Na medida em que é a mulher que suporta o ônus integral da gravidez, e que o homem não engravida, somente haverá igualdade plena se a ela for reconhecido o direito de decidir acerca da sua manutenção ou não. A propósito, como bem observou o Ministro Carlos Ayres Britto, valendo-se de frase histórica do movimento feminista, ‘se os homens engravidassem, não tenho dúvida em dizer que seguramente o aborto seria descriminalizado de ponta a ponta’ (ADPF 54-MC, j. 20.10.2004)”.

[6] No inteiro teor: “35. Em relação à adequação, é preciso analisar se é e em que medida a criminalização protege a vida do feto. É, porém, notório que as taxas de aborto nos países onde esse procedimento é permitido são muito semelhantes àquelas encontradas nos países em que ele é ilegal. Recente estudo do Guttmacher Institute e da Organização Mundial da Saúde (OMS) demonstra que a criminalização não produz impacto relevante sobre o número de abortos. Ao contrário, enquanto a taxa anual de abortos em países onde o procedimento pode ser realizado legalmente é de 34 a cada 1 mil mulheres em idade reprodutiva, nos países em que o aborto é criminalizado, a taxa sobe para 37 a cada 1 mil mulheres. E estima-se que 56 milhões de abortos voluntários tenham ocorrido por ano no mundo apenas entre 2010 e 2014. 36. Na verdade, o que a criminalização de fato afeta é a quantidade de abortos seguros e, consequentemente, o número de mulheres que têm complicações de saúde ou que morrem devido à realização do procedimento. Trata-se de um grave problema de saúde pública, oficialmente reconhecido. Sem contar que há dificuldade em conferir efetividade à proibição, na medida em que se difundiu o uso de medicamentos para a interrupção da gestação, consumidos privadamente, sem que o Poder Público tenha meios para tomar conhecimento e impedir a sua realização. 37. Na prática, portanto, a criminalização do aborto  é ineficaz para proteger o direito à vida do feto. Do ponto de vista penal, ela constitui apenas uma reprovação ‘simbólica’ da conduta. Mas, do ponto de vista médico, como assinalado, há um efeito perverso sobre as mulheres pobres, privadas de assistência. Deixe-se bem claro: a reprovação moral do aborto por grupos religiosos ou por quem quer que seja é perfeitamente legítima. Todos têm o direito de se expressar e de defender dogmas, valores e convicções. O que refoge à razão pública é a possibilidade de um dos lados, em um tema eticamente controvertido, criminalizar a posição do outro”.

[7] No inteiro teor: “41. Nesse ponto, ainda que se pudesse atribuir uma mínima eficácia ao uso do direito penal como forma de evitar a interrupção da gestação, deve-se reconhecer que há outros instrumentos que são eficazes à proteção dos direitos do feto e, simultaneamente, menos lesivas aos direitos da mulher. Uma política alternativa à criminalização implementada com sucesso em diversos países desenvolvidos do mundo é a descriminalização do aborto em seu estágio inicial (em regra, no primeiro trimestre), desde que se cumpram alguns requisitos procedimentais que permitam que a gestante tome uma decisão refletida. É assim, por exemplo, na Alemanha, em que a grávida que pretenda abortar deve se submeter a uma consulta de aconselhamento e a um período de reflexão prévia de três dias. Procedimentos semelhantes também são previstos em Portugal, na França e na Bélgica. 42. Além disso, o Estado deve atuar sobre os fatores econômicos e sociais que dão causa à gravidez indesejada ou que pressionam as mulheres a abortar. As duas razões mais comumente invocadas para o aborto são a impossibilidade de custear a criação dos filhos e a drástica mudança na vida da mãe (que a faria, e.g., perder oportunidades de carreira). Nessas situações, é importante a existência de uma rede de apoio à grávida e à sua família, como o acesso à creche e o direito à assistência social. Ademais, parcela das gestações não programadas está relacionada à falta de informação e de acesso a métodos contraceptivos. Isso pode ser revertido, por exemplo, com programas de planejamento familiar, com a distribuição gratuita de anticoncepcionais e assistência especializada à gestante e educação sexual. Logo, a tutela penal também dificilmente seria aprovada no teste da necessidade”.

[8] No inteiro teor: “30. Por fim, a tipificação penal produz também discriminação social, já que prejudica, de forma desproporcional, as mulheres pobres, que não têm acesso a médicos e clínicas particulares, nem podem se valer do sistema público de saúde para realizar o procedimento abortivo. Por meio da criminalização, o Estado retira da mulher a possibilidade de submissão a um procedimento médico seguro. Não raro, mulheres pobres precisam recorrer a clínicas clandestinas sem qualquer infraestrutura médica ou a procedimentos precários e primitivos, que lhes oferecem elevados riscos de lesões, mutilações e óbito”.

[9] No inteiro teor: “46. Tal como a Suprema Corte dos EUA declarou no caso Roe v. Wade, o interesse do Estado na proteção da vida pré-natal não supera o direito fundamental da mulher realizar um aborto. No mesmo sentido, a decisão da Corte Suprema de Justiça do Canadá, que declarou a inconstitucionalidade de artigo do Código Penal que criminalizava o aborto no país, por violação à proporcionalidade. De acordo com a Corte canadense, ao impedir que a mulher tome a decisão de interromper a gravidez em todas as suas etapas, o Legislativo teria falhado em estabelecer um standard capaz de equilibrar, de forma justa, os interesses do feto e os direitos da mulher. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante a fase inicial da gestação como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália. 47. Nada obstante isso, para que não se confira uma proteção insuficiente nem aos direitos das mulheres, nem à vida do nascituro, é possível reconhecer a constitucionalidade da tipificação penal da cessação da gravidez que ocorre quando o feto já esteja mais desenvolvido. De acordo com o regime adotado em diversos países (como Alemanha, Bélgica, França, Uruguai e Cidade do México), a interrupção voluntária da gestação não deve ser criminalizada, pelo menos, durante o primeiro trimestre da gestação. Durante esse período, o córtex cerebral – que permite que o feto desenvolva sentimentos e racionalidade – ainda não foi formado, nem há qualquer potencialidade de vida fora do útero materno. Por tudo isso, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição ao arts. 124 e 126 do Código Penal, para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre” (grifos nossos).

[10] Embora criticada, essa classificação afirma que “casos fáceis” são aqueles que têm uma “regra” (texto normativo aplicável por silogismo) definindo a resposta jurídica à questão, ao passo que “casos difíceis” são aqueles que não são expressamente resolvidos por “regras”, mas pela concretização de princípios “vagos” (sic), que demandam concretização interpretativa muito maior que as regras. Com reservas (pois mesmo silogismos supõe labor interpretativo e polêmicas), entende-se como válida a classificação – e, no caso, pela ausência de texto normativo constitucional que aponte uma solução à questão do aborto. A uma lei criminalizadora, evidentemente, mas a questão é se essa lei é ou não inconstitucional. Essa a questão aqui trabalhada

[11] A íntegra da decisão pode ser localizada no seguinte link http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=410&invol=113 (acesso em 26/08/12). Seus trechos centrais podem ser vistos em CHOPER, Jesse H. FALLON JR, Richard H. KAMISAR, Yale. SHIFFRIN, Steven H. Constitucional Law. Cases – Comments – Questions, Tenth Edition, Thomson/West, pp. 393-397, encontram-se trechos principais da decisão. Os trechos aqui selecionados seguiram a lógica deste livro, com alguns acréscimos por ela omitidos (o que se encontra entre parênteses constitui síntese do livro; entre colchetes, omissões e observações nossas). Tradução livre.

[12] Não é possível analisar todos os fundamentos de todas as decisões da Suprema Corte dos EUA como feito com a decisão de Roe vs. Wade por conta dos limites físicos do presente trabalho. De qualquer forma, para uma síntese do resultado dos diversos julgados da Corte até 2005, videhttp://www.pbs.org/wgbh/pages/frontline/clinic/wars/cases.html (acesso em 26/08/12), que traz a íntegra de Roe e de outras decisões da Suprema Corte sobre o tema (em inglês), entre elas: Harris vs. McRae (1980), na qual a Corte reconheceu como constitucional lei que impedia o financiamento federal a favor do aborto, exceto naqueles realizados para salvar a vida da mãe, sob o fundamento de que o direito ao aborto não seria acompanhado pelo direito a financiamento para isto possibilitar; Webster vs. Reproductive Health Services (1989), na qual a Corte reconheceu como constitucional lei que permitia ao médico fazer tantos exames quantos julgasse necessários a partir da 20ª semana para saber se o feto era viável ou não, na qual a Juíza O’Connor afirmou que isso não implicaria em um ônus indevido (undue burden) ao direito da mulher ao aborto; Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania vs. Casey (1992), na qual, apesar de reafirmar a decisão central de Roe, a Corte rejeitou o critério rígido do primeiro trimestre para reconhecer a viabilidade como o critério a ser seguido e para afirmar o critério do ônus indevido sugerido pela Juíza O’Connor, afirmando que um ônus indevido que leva à invalidação da lei existe quando o seu propósito ou efeito é a colocação de obstáculos substanciais no caminho de uma mulher que procura o aborto antes do feto atingir a viabilidade; Stenberg vs. Nebraska (2000), na qual a Corte declarou a inconstitucionalidade de uma lei por ela criar um ônus indevido na habilidade da mulher obter o aborto na hipótese ali regulada; Ayotte vs. New Hampshire (2005), relativamente a uma lei que requisitava que a menor notificasse seus pais com no mínimo 48 horas antes do aborto, na qual a Corte rejeitou a declaração de inconstitucionalidade da lei pelo fato dela não ter uma exceção para a necessidade de aborto para garantia da saúde da mulher-menor, determinando que o tribunal inferior reanalisasse o caso, adicionando uma exceção relacionada à saúde da mulher ou então tornar a lei inaplicável em tais casos.

[13] CHOPER et al, Op. Cit., pp. 424-425 e 428-431. Tradução livre.

[14] DIAS, Maria Berenice. Direito fundamental ao aborto. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1641, 29 dez. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10810>. Acesso em: 30 ago. 2012.

[15] MELARÉ, Marcia Regina Machado. O início da vida digna e racional. In: Migalhas de Peso, 6 jan. 2005. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI12862,31047-O+inicio+da+vida+digna+e+racional (acesso em 30/08/12). Grifos nossos.

[16] Não se concorda, aqui, com a exigência de que a mulher tenha que comunicar seu marido sobre a decisão de aborto e muito menos que ela tenha que ter o aval dele para tanto (e este aval marital também não foi aceito pela Suprema Corte Estadunidense – seria o cúmulo do machismo patriarcal atribuir ao marido/companheiro a prerrogativa de impedir o aborto da mulher), como também não se concorda com o aval dos pais para o aborto da filha menor de idade nem com a necessidade de comunicação dos mesmos. O aborto é uma decisão íntima relativa ao corpo da mulher que cabe a ela e somente a ela tomar.

[17] Cf.: http://noticias.bol.uol.com.br/ciencia/2010/10/15/cientistas-defendem-5-momentos-para-inicio-da-vida-humana.jhtm (acesso em 30/08/12).

[18] Cf.: http://noticias.bol.uol.com.br/ciencia/2010/10/15/cientistas-defendem-5-momentos-para-inicio-da-vida-humana.jhtm (acesso em 30/08/12).

[19] DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade. A leitura moral da Constituição norte-americana. Tradução: Marcelo Brandão Cipolla. Revisão técnica: Alberto Alonso Muñoz. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2006, p. 76, 79, 81, 84-88.

[20] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 25ª Ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 203.

[21] E a existência de direito ao aborto (ou de qualquer direito) independe de “tradição histórica” que o reconheça, como há quem queira fazer crer, pelo menos para países de Civil Law em contraposição ao Common Law, embora mesmo nestes essa questão seja controversa. A posição de Dworkin, no trecho (do corpo do texto) relativo à nota n.º 20, supra, isso corrobora.

[22] A ponderação não constitui uma violação do caráter deontológico do Direito, a saber, o código binário “lícito-ilícito” que lhe é peculiar, como parte da doutrina (como a habermasiana) quer fazer crer. A consideração dos “princípios” como direitos fundamentais de conteúdo inicial “prima facie”, de abrangência inicial ilimitada, a serem ponderados/sopesados com outros direitos fundamentais também “prima facie”, para se chegar a um “direito definitivo”, constitui nada mais nada menos do que a tradicional interpretação sistemático-teleológica do Direito. Ou seja, se no Direito nada se interpreta de forma isolada, mas sempre sistêmica, como um todo harmônico de regras e princípios, não se admitindo interpretação juridicamente válida que não a sistemática, então é natural que se analise primeiro o conteúdo abstrato de um direito fundamental isoladamente considerado, depois o conteúdo abstrato do(s) outro(s) direito(s) fundamental(is) em conflito aparente para, por fim, chegar-se à compatibilização de tais normas principiológicas, mediante a afirmação do direito definitivo oriundo da lei da ponderação, oriunda da consideração das peculiaridades do caso concreto. Embora pré-compreensão, compreensão e aplicação não sejam passos estanques, realizando-se simultaneamente no processo intelectivo, sua racionalização no processo decisório é possível, para fins de controle democrático pelas partes e pela sociedade da decisão. Para quem conhece ou leva a sério a teoria de Alexy, desse complexo processo de ponderação extrai-se uma regra, a ser aplicada por silogismo sempre que se realizar o citado “conflito aparente” segundo aquelas mesmas circunstâncias concretas (não se admitem “ponderações abstratas” entre princípios entre si). O que supõe levar em consideração se a prevalência de um direito fundamental (principiológico) sobre outro implica em uma restrição leve, média ou grave a este e vice-versa, como uma forma de se racionalizar esse labor interpretativo – se a prevalência de um gera uma restrição média ao outro e a prevalência do outro gera uma restrição grave ao primeiro, então este (primeiro) é o que deverá prevalecer. Ou seja, longe de violar o caráter deontológico do Direito, a ponderação de princípios existe precisamente para se definir exatamente o que é lícito (constitucional) e o que não é – obviamente para quem leva a teoria a sério e não a usa como mero álibi teórico para decicionismos, como muito ocorre no Brasil (mas isso ocorre e é passível de ocorrer com qualquer teoria, mesmo com a integridade dworkiana adotada por alguns críticos da ponderação, donde o que se deve combater são os abusos e deturpações da teoria e não a própria teoria da ponderação). Aliás, o disposto no art. 489, §2º, do CPC/2015 decorre de uma tentativa de impor uma adequada compreensão e aplicação da referida teoria (ao aduzir que “No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”, entendendo-se restritivamente “normas” enquanto “normas principiológicas”, e as “premissas fáticas” como demandando a consideração de peculiaridades do caso concreto na ponderação, proibindo “ponderações apriorísticas” entre princípios em seu conteúdo prima facie, por isso violar a própria teoria alexyana da ponderação). No presente caso, se uma criminalização restritiva do direito alheio afigura-se ineficaz, não apta a proteger o bem jurídico a que se destina, esse é um outro elemento para justificar a inconstitucionalidade da criminalização, cabe acrescentar.

[23] Falou-se em interpretação conforme a Constituição. Questões semânticas à parte, em sentido estrito a interpretação conforme foi criada como um juízo de improcedência da alegação de inconstitucionalidade, dizendo que a lei não é inconstitucional, desde que interpretada de determinada forma (alguns defendendo que essa seria a “única” interpretação juridicamente válida, algo problemático à luz da hermenêutica contemporânea, ante não se poder antever todas as possibilidades interpretativas de quaisquer textos normativos). No mesmo sentido, a declaração de nulidade sem redução de textofoi criada como um juízo de procedência da alegação de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade de “normas implícitas” a determinado texto normativo, sem, todavia, invalidar quaisquer de suas palavras. O STF claramente não adota essa diferença, já que muitas de suas decisões afirmam realizar uma interpretação conforme a Constituição para, com efeito vinculante, excluir do âmbito normativo determinadas possibilidades interpretativas, argumentação típica da declaração de nulidade sem redução de texto. Não vejo problemas em equiparar-se as técnicas, ou evoluir a interpretação conforme para atribuir-lhe efeito vinculante, pela ineficácia de juízos de improcedência de alegações de inconstitucionalidade, que faz com que juízes e tribunais inferiores possam decidir no exato sentido considerado inconstitucional pela Corte. Até porque a interpretação conforme afasta determinadas interpretações, em razão de sua inconstitucionalidade. De qualquer forma, quem discorda deve apenas entender que o STF teria sido “atécnico” em falar em interpretação conforme e não em declaração de nulidade sem redução de texto, algo absolutamente irrelevante para a correção ou não da possibilidade jurídica da decisão (que evidentemente é possível, ante a juridicidade da técnica da declaração de nulidade sem redução de texto).

[24] Com base em compreensões subjetivistas de positivismos arcaicos, tradicionalmente justifica-se a “interpretação restritiva” porque “o legislador [ou a lei] disse mais do que queria”. Pela teoria subjetiva, a intenção subjetiva do legislador não justificaria a amplitude da norma. Pela teoria objetiva, a teleologia (a ratio legis e/ou a occasio legis) não justificaria tal amplitude. Daí dizer-se que a lei deve ser interpretada de forma restritiva. No presente caso, isso se justifica em razão da inconstitucionalidade da amplitude semântica do texto normativo e, assim, da inconstitucionalidade de parte das normas implícitas, concretizadas pelo labor interpretativo, de sorte a demandar-se por tal.

[25] O STJ tem jurisprudência pacífica no sentido de que impossibilidade jurídica do pedido só existe quando haja texto normativo que expressamente proíba o que se pretenda, não quando não haja previsão legal permissiva. No presente caso, há possibilidade jurídica constitucional, a justificar a inconstitucionalidade (não-recepção) parcial sem redução de texto do crime de aborto, como explicado no corpo do texto. Com a retirada da possibilidade jurídica do pedido do rol de condições da ação pelo CPC/2015, entendo tratar-se agora de questão de mérito, não mais questão preliminar.

[26] MENDES, Conrado Hübner. Direitos Fundamentais, Separação de Poderes e Deliberação, São Paulo: Ed. Saraiva, 2011, pp. 119-124. Sustein defende, em regra, uma atuação minimalista/autocontida da Corte, mas excetua isso para casos que envolvem o coração substantivo da Constituição, a saber, os direitos fundamentais, que demandam por atuação maximalista da mesma para a proteção de tais direitos; Hübner Mendes ratifica tal atuação maximalista para proteção dos direitos fundamentais.

[27] No inteiro teor: “38. Em temas moralmente divisivos, o papel adequado do Estado não é tomar partido e impor uma visão, mas permitir que as mulheres façam sua escolha de forma  autônoma. O Estado precisa estar do lado de quem deseja ter o filho. O Estado precisa estar do lado de quem não deseja – geralmente porque não pode – ter o filho. Em suma: por ter o dever de estar dos dois lados, o Estado não pode escolher um”.

[28] Segundo a 1ª turma do STF no multicitado julgamento: “31. Em suma: na linha do que se sustentou no presente capítulo, a criminalização da interrupção da gestação no primeiro trimestre vulnera o núcleo essencial de um conjunto de direitos fundamentais da mulher. Trata-se, portanto, de restrição que ultrapassa os limites constitucionalmente aceitáveis”.

[29] Gênero é o conjunto de características socialmente atribuídas às pessoas ao nascerem, em razão do seu genital (tradicionalmente, fala-se em “sexo biológico” ao invés de genital, não obstante antes dos exames de ultrassom e afins, era apenas o genital do bebê recém-nascido que fazia as pessoas identificarem-no como menino, se tivesse pênis, ou menina, se tivesse vagina; o caso das pessoas intersexo torna o tema mais complexo, pela genitália ambígua fazer os pais e médicos “escolherem” o gênero que preferem, o que traz problemas quando essas pessoas, ao crescerem, terem uma identidade de gênero distinta daquela que lhe foi imposta no nascimento – drama similar ao de mulheres transexuais e homens trans, portanto). Refere-se à masculinidade e à feminilidade (para focar no tradicional binarismo de gêneros), ou seja, às atitudes socialmente esperadas (e impostas) às pessoas em razão de seu genital/sexo biológico.

[30] Diversas matérias já foram feitas sobre “homens grávidos”, precisamente os homens trans que decidiram engravidar antes de realizar a cirurgia de retirada de útero.

Paulo Roberto Iotti Vecchiatti – Doutor em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino. Diretor-Presidente do GADvS - Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero.