Eduardo Ludmer

Com a evolução do Direito Cibernético e o crescimento de sua importância, juristas de todo o mundo discutem fervorosamente sobre a aplicação e limites do chamado “Direito ao Esquecimento”, que seria o direito de uma pessoa de não permitir que um fato, comentário, dado ou relato sobre ela seja exposto ao público em geral, sobretudo na internet. Poucos, entretanto, se questionam ou recorrem às vias judiciais para pleitear um “Direito de ser lembrado”.
Que fique claro, não estamos falando sobre os tradicionais direitos morais, de ser reconhecido como autor de determinada obra ou criação, mas de algo mais moderno: o direito de ter seu nome listado, ranqueado, indicado ou nomeado em eventual site, diretório, lista ou mecanismo de busca e o eventual corolário direito de controlar a maneira de exibição de tais dados por terceiros.
O tema, aliás, não é de todo estranho no Direito americano. Dentre os casos mais conhecidos, destacam-se os dos sites Search King e Kinderstart, ocorridos nos anos de 2003 e 2006, respectivamente, quando tais empresas entraram com ações contra o Google por terem seus nomes rebaixados nos resultados do Google Search.
Nas duas ações o Google saiu vencedor: contra o Search King, o juiz determinou que o ranking que o Google estabelece está protegido por “free speech”, ou seja, é um ato de liberdade de expressão do Google, enquanto que, em relação à demanda do Kinderstart, o juiz negou provimento ao pleito, rejeitando os argumentos de formação de monopólio, ofensa à liberdade de expressão, difamação e concorrência desleal levantados pelo Kinderstart.
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Depois de 10 anos, o assunto recentemente voltou à tona, com o julgamento da ação proposta pela E-Ventures, empresa de SEO – “Search Engine Optimization” (conhecido em português como Otimização de Buscas), que foi removida pelo Google. Depois de rejeitar o pedido de extinção do processo sem resolução de mérito feito pelo Google<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, em fevereiro de 2017, o juiz julgou improcedente a ação, baseando-se mais uma vez no direito da livre expressão, depois de concluir que a E-Ventures violou a política de spam do Google<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Todavia, do outro lado do Atlântico, o gigante da internet teve menos sorte: no mês passado a União Europeia multou o Google em quase 9 bilhões de reais por manipular os resultados do seu mecanismo de busca em favor dos produtos de seus parceiros na plataforma Google Shopping. É provável que as conclusões tiradas deste caso possam servir de substrato legal para futuras ações contra o Google, não só na Europa, mas em todo o mundo, inclusive no Brasil, o que deve turbinar o “Direito de ser lembrado”.
Como mencionado acima, para o autor, este novo “direito de ser lembrado” não seria apenas o direito de ter seu nome ranqueado em mecanismo de busca na internet por meio imparcial, objetivo e neutro, mas também o direito de escolher como será feita a exibição de tais resultados. Destarte, em um mundo onde a imagem e reputação do indivíduo são construídas e moldadas cada vez mais pelo seu histórico e referências no mundo virtual, a exibição dos resultados no Google e demais mecanismos de busca constituiria uma nova faceta da personalidade do indivíduo, tendo ele o direito personalíssimo de controle sobre sua exibição, pelo menos em relação ao seu nome, imagem e obras.
Do outro lado, assim como o direito ao esquecimento, o direito de ser lembrado deve ser cotejado com o direito de liberdade de expressão e com o direito ao acesso à informação, ambos direitos fundamentais assegurados pela Constituição. Em princípio, pelo menos no Brasil, a harmonização de tais direitos, aparentemente inconciliáveis, seria em última instância incumbida ao Poder Judiciário, que utilizando de técnicas de choque de princípios constitucionais, nos moldes dos ensinamentos de Norberto Bobbio, tentará equilibrar estes valores.
Não obstante, a fim de mitigar potenciais conflitos e possibilitar o exercício deste direito de ser lembrado, e visando justamente o equilíbrio desejado, o os mecanismos de busca devem ser obrigados a possibilitar aos seus usuários meios de controle sobre a ordem de exibição de seu nome e imagem, sem que, no entanto, seja possível a supressão de tais conteúdos sem ordem judicial, conforme o disposto no Art. 19 do Marco Civil da Internet.
Na esteira da recente decisão da Comissão Europeia, o direito de ser lembrado é um tema que pode revolucionar a dinâmica das relações na internet, empoderando as pessoas físicas e jurídicas em face de eventuais arbitrariedades cometidas pelos mecanismos de busca e possibilitando uma proteção mais robusta e projeção mais adequada dos direitos da personalidade na rede mundial de computadores.
Em um mundo onde a máxima propalada pelos profissionais de marketing: “Se você não está na primeira página do Google, você não existe” é uma realidade e pode ser responsável pelo sucesso e fracasso de determinado negócio, e em que as relações interpessoais e manifestação e exercício dos direitos de personalidade transcendem para o campo virtual, o direito de ser lembrado não deve ser esquecido.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> O que, por si, constitui uma mudança na jurisprudência, já que as ações eram anteriormente “thrown out”, ou seja, extintas sem julgamento de mérito, em favor do Google.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> No Brasil, tivemos um caso parecido, quando o Google “expulsou” o site Decolar, por algumas semanas, de seu resultado de pesquisa, alegando violação à política anti-spam, sendo que não houve litígio judicial entre as partes.

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JOTA

Um tema que pode revolucionar a dinâmica das relações na internet

O direito de ser lembrado

Um tema que pode revolucionar a dinâmica das relações na internet