Opinião & Análise

STF

O direito à audição prévia e a impossibilidade de decisão-surpresa em respeito ao princípio do contraditório

Uma nota de direito comparado

Foto: Flickr/Abdias Jr

O Direito de acesso à Justiça é assegurado àquele que pede, e àquele em face de quem é pedida uma providência jurisdicional. O autor pede, e o réu, chamado a intervir, defende-se, podendo, para além disso, desde que haja conexão com a ação principal ou com o fundamento da defesa, manifestar pretensão própria, em face do autor, o que configura o instituto da reconvenção (artigo 343, do NCPC).

O Direito de Defesa, por seu turno, decorre do Direito Natural, já que fere sensibilidades primárias (religiosas, racionais, éticas e morais), que alguém possa suportar as consequências advenientes de uma decisão judicial, sem que tenha assegurada a oportunidade de se defender previamente.

Dito isso, importa lembrar que a Constituição da República, no seu artigo 5º, inciso LV, preceitua que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes

Mas, se bem se vir, o princípio do contraditório não se limita a oportunizar ao réu o oferecimento da sua contrariedade, em face do que fora pedido pelo autor; mas mais, numa acepção moderna e mais abrangente do princípio do contraditório, sustenta-se que, durante todo o iter procedimental, em qualquer fase do processo ou grau de jurisdição, às partes é assegurado o direito de pronunciar-se em defesa dos seus interesses, com espírito de cooperação (artigo 6º), de boa-fé (artigo 5º), e em igualdade de tratamento (artigo 7º), buscando influenciar a decisão.

Retenha-se, nesse passo, que o respeito ao contraditório deve ocorrer: (i) no plano dos fatos (as alegações de uma das partes devem ser passíveis de contrariedade pela outra); (ii) no plano das provas (a proposição, a admissão, a produção e a valoração das provas, devem submeter-se ao crivo do contraditório de ambas as partes; e (iii) no plano do direito (às partes deve ser facultada a discussão prévia, ampla e efetiva acerca de todos os fundamentos jurídicos em que a decisão possa basear-se).[1]

Pois bem. O Novo Código de Processo Civil consagrou, como corolário do princípio do contraditório, no artigo 9º, Caput, o Direito à audição prévia ao estabelecer que “não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”.

Infere-se daí que repugna ao sistema processual civil de 2015, toda e qualquer decisão que venha a ser tomada à revelia dos interessados. Quer isso dizer que, nos moldes da novel legislação, a regra é a do contraditório prévio, antecedente, e não a do contraditório diferido ou postergado. Isso mesmo, antes de decidir qualquer questão, seja de mérito ou processual, o intérprete-aplicador da norma deve assegurar, sob a sua direção, um amplo e cooperativo diálogo entre as partes litigantes, durante todo o curso do processo, em ordem a garantir que, uma vez agitada qualquer alegação por uma das partes, deve seguir-se o chamamento da outra para, querendo, impugnar ou contradizer.

Todavia, há exceções, porquanto dispensa-se a observância do princípio da audição prévia, nas hipóteses elencadas no parágrafo único, incisos I, II e III, do aludido dispositivo legal (artigo 9º). É dizer, permite-se a tomada de providências contra uma parte sem que ela seja previamente ouvida, em casos de tutela provisória, de urgência ou de evidência, bem assim para a adoção do pronunciamento judicial monitório de que trata o artigo 701 do NCPC.

Essas limitações à audição prévia estão fincadas em duas ordens de razões. A saber: (1ª) Na tutela provisória de urgência a ouvida prévia do réu pode causar dano ou tornar inútil o resultado do processo, caso em que, concedida a providência judicial inaudita altera parte, o contraditório fica postergado, podendo a parte interessada manejar o recurso cabível contra o ato judicial (artigos 300 e 1.015, inciso I); (2ª) Na tutela provisória da evidência, o que justifica a dispensa do contraditório prévio nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 311, é a consistência dos articulados do autor e a robustez da prova documental produzida com a petição inicial, constatações que fazem presumir a fragilidade de eventual defesa que vier a ser ofertada pelo réu[2].

Não será demasiado acentuar que a tutela provisória da evidência somente será concedida, com dispensa do contraditório prévio, quando, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo (a) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (b) tratar-se de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito; (artigo 311, incisos II e III); e (c) a pretensão de expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, em sede de ação monitória, estiver amparada na existência de direito evidente do autor, demonstrado por prova escrita desprovida de eficácia executiva (artigos 700 e 701).

Observe-se, por oportuno, que os incisos I e IV do artigo 311, alusivos, respectivamente, ao abuso do direito de defesa e ao manifesto propósito protelatório da parte, bem assim à exibição de prova documental, na petição inicial, dos fatos constitutivos do direito do autor, conquanto também permitam a concessão da tutela provisória da evidência, não autorizam, contudo, a dispensa da audição prévia da parte contrária. Muito ao revés, a análise segura dessas duas situações, com vistas ao deferimento da tutela da evidência depende, fundamentalmente, do efetivo oferecimento da defesa da parte demandada. Bem por isso, o novo código cuidou de assegurar ao interessado a possibilidade de, previamente, demonstrar ao juiz que não há o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório alegado, ou, ainda, produzir prova capaz de gerar dúvida razoável no espírito do julgador, influenciando, assim, a formação da convicção judicial a respeito da tutela provisória da evidência almejada.

Aqui, uma nota convém aditar. O legislador de 2015, no parágrafo único do artigo 311, dispôs que, nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente, e assim procedeu para manter a coerência no interior do sistema, harmonizando o citado dispositivo com o que está preconizado no inciso II do parágrafo único do artigo 9º. Não deve passar despercebido, outrossim, o fato de o legislador ter deixado explicitado que “A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia” (§ 2º do artigo 300).

Da análise ordenada desses dispositivos, ressalta com solar clareza que, ao falar na possibilidade de o Juiz deferir liminarmente a tutela provisória, seja em caso de urgência, seja no da evidência, o legislador quis, em boa verdade, explicitar que a decisão pode ser concedida inaudita altera parte.

Isso porque a decisão judicial perde a natureza de liminar quando for concedida após a manifestação da parte contra a qual se pede a providência. Com razão Adroaldo Furtado Fabrício, para quem “…liminar é aquilo que se situa no início, na porta, no limiar. Em linguagem processual, a palavra designa o provimento judicial emitido in limine litis, no momento mesmo em que o processo se instaura. A identificação da categoria não se faz pelo conteúdo, função ou natureza, mas somente pelo momento da prolação. Nada importa se a manifestação judicial expressa juízo de conhecimento, executório ou cautelar; também não releva indagar se diz ou não com o meritum causae nem se contém alguma forma de antecipação de tutela. O critério é exclusivamente topológico. Rigorosamente, liminar é só o provimento que se emite inaudita altera parte, antes de qualquer manifestação do demandado e até mesmo antes de sua citação. Não é outra a constatação que se extrai dos próprios textos legais, que em numerosas passagens autorizam o juiz a decidir liminarmente ou após justificação. Assim formulada alternativamente, a proposição já sugere que, na segunda hipótese, não se trata de liminar, pelo menos em estrito sentido” (Breves notas sobre provimentos antecipatórios, cautelares e liminares. In: Inovações do Código de Processo Civil. Livraria do Advogado editora, segunda tiragem. Porto Alegre, 1997, pág. 18).

Nesse ser assim, para garantir a ausência de imperfeições no interior do novo ordenamento processual civil, talvez seja o caso de se promover a adequação do parágrafo único do artigo 564 – que considera decisão liminar a que concede a reintegração ou manutenção de posse, após a realização da audiência de justificação prévia do alegado – com o que está disposto no § 2º do artigo 300 do NCPC).

É nessa órbita que se abriga o artigo 332, do NCPC, onde está expresso que “nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I- enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II- acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III- entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV- enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local”, e, também, quando “verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição’ (§ 1º do artigo 332).

Faça-se notar que a locução adverbial de tempo “desde logo”, foi utilizada no § 1º do artigo 332, para deixar claro que o decreto liminar de improcedência do pedido, por prescrição e decadência, sem audiência prévia do autor, somente poderá ocorrer naquele instante, no nascedouro do processo, antes da triangularização da relação jurídica processual. Passado este exato momento, a prescrição e a decadência, conquanto matérias cognoscíveis de ofício, não poderão ser reconhecidas, sem que antes seja assegurada às partes a “oportunidade de manifestar-se (artigo 487, parágrafo único).

Nesse tema, há que ir mais longe. Sem embargo do disposto no artigo 927, § 1º, penso que a certeira determinação do § 1º do artigo 332 para o juiz julgar liminarmente improcedente o pedido, nas situações que elenca, sugere a ideia de dispensabilidade da audição prévia do autor para tal desiderato, garantindo-se-lhe, todavia, como não poderia deixar de ser, o contraditório postergado, mediante o manejo do recurso de apelação, com possibilidade de retratação (§ 3º do artigo 332). De mais a mais, é preciso ter em conta que, antes de ajuizar uma ação, cabe ao autor, sem deslembrar dos seus deveres de cuidado, assegurar-se de que a sua pretensão tem fundamento sério e possibilidades razoáveis de êxito, o que inocorrerá nas situações previstas nos quatro incisos e no § 1º do artigo 322, não podendo, em casos que tais, o autor, alegar surpresa com o julgamento liminar de improcedência do pedido.

Reconheça-se certa desarmonia entre o § 1º do artigo 927 e o § 1º do artigo 332.

Relembrem-se, ainda, como causas de dispensa da audição prévia, as disposições contidas no artigo 932, inciso IV, alíneas a, b e c, que autorizam o relator a negar provimento a recurso que for contrário (i) a súmula do STF, do STJ ou do próprio tribunal; (ii) a acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos; e (iii) a entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

Aliter nas hipóteses de indeferimento da petição inicial (artigo 330 do NCPC), em razão da expressa necessidade de o autor ser intimado para, querendo, em 15 (quinze) dias, providenciar a sanação do defeito, indicado com precisão pelo Juiz, ficando o indeferimento da inicial condicionado ao não atendimento da diligência (parágrafo único). Também em casos de inadmissibilidade do recurso, o relator haverá de conceder o prazo de cinco dias ao recorrente para que seja sanado o vício ou complementada a documentação exigível (parágrafo único do artigo 932).

Outra inovação de relevo é a que está estampada no artigo 10, que impede o juiz de decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes a oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria cognoscível de ofício.

Com relação a esse tema, não se deve olvidar, mais uma vez, a preocupação que teve o legislador processual com a sistematização do novo diploma, ao deixar explicitado que, por ocasião do despacho saneador, o juiz, de entre outras providências indicadas no artigo 357, delimitará as questões de direito relevantes para a decisão do mérito (inciso IV), o que dará ensanchas à manifestação prévia dos interessados sobre eventual qualificação jurídica substancialmente inovadora não discutida no processo. Interessa ainda observar que as partes, nesse caso, poderão pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo de cinco dias, findo o qual a decisão se tornará estável (§ 1º), ou, ainda, apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vinculará as partes e o juiz (§ 2º).

Assim, entendendo pela aplicação de diferentes regras de direito ao caso concreto, nada impede, antes aconselha, que o novo enquadramento jurídico seja suscitado pelo juiz, por ocasião do despacho saneador, abrindo-se ampla possibilidade de discussão.

Como é cediço, o Código de 73 previu o princípio “iura novit curia”, em alguma medida inserido no artigo 126, nos termos do qual o juiz tem a liberdade de aplicar as regras do direito adequadas ao caso concreto, suprindo a omissão das partes litigantes, ou corrigindo a inadequada fundamentação jurídica por elas utilizada. Assentou, outrossim, que as matérias de ordem pública são cognoscíveis de ofício, ensejando pronunciamento judicial, independentemente da manifestação precedente ou antecedente dos interessados envolvidos no litígio (§ 4º do artigo 267 do CPC).

Isso ocorria, com alguma frequência, quando o juiz supria a omissão ou corrigia o pré-fixado enquadramento jurídico trazido pelas partes, e nos casos de inexistência ou nulidade da citação; incompetência absoluta, inépcia da inicial, perempção, litispendência, coisa julgada, conexão, incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização, ausência de qualquer das condições da ação (§ 4º do artigo 301 do CPC 73).[3]

Há, hoje, no novo Código de Processo Civil, elementos sobejos para saber-se que o Juiz não está preso, atado, jungido às razões jurídicas deduzidas pelas partes; ao contrário, a ele caberá aplicar o ordenamento jurídico – sem estar limitado às regras jurídicas indicadas pelas partes -, de modo a atender “aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência” (artigo 8º). Também não está impedido de conhecer de ofício das matérias de ordem pública (artigo 337, § 5º),                                                                 não sem antes, porém, colher a manifestação dos litigantes, banidas que foram as decisões-surpresa da legislação processual civil brasileira. Afinal, não se pode comprometer a previsibilidade, a segurança e a própria Justiça da decisão.

Vê-se, diante do que foi dito, que, em ambos os casos (audição prévia e impossibilidade de decisão surpresa), o legislador processual civil de 2015 quis impedir que as partes litigantes sejam surpreendidas com soluções jurídicas inesperadas com as quais não poderiam razoavelmente contar, por não terem sido objeto de discussão no processo, e, ao mesmo tempo, assegurar aos interessados o direito de tentar persuadir o intérprete-aplicador da norma, influenciando a decisão, antes, como é de evidência palmar, da prolação do pronunciamento judicial, ainda que a questão verse sobre matéria regida por norma que tutele interesse público, sobre o qual as partes não têm o poder de dispor.

Objetar-se-á que, ao exigir o pronunciamento prévio das partes sobre soluções jurídicas ainda não debatidas no processo, o juiz estará antecipando a decisão a ser adotada e, isso, inquinará de nulidade absoluta o ato judicial. Para que o NCPC possa produzir bons frutos, haverá a necessidade de uma mudança de mentalidade de todos aqueles que, de alguma forma, participam do processo. O que o novo regime pretende, em bom rigor, é evitar a surpresa, o inesperado para as partes litigantes, e possibilitar que elas participem ativamente do processo, visando influenciar a decisão, ainda que, para isso, o intérprete-aplicador da norma precise dar algumas pistas. Além disso, a partir da audição prévia das partes, o juiz pode ser convencido a proceder outramente.

Por derradeiro, cumpre identificar as fontes em que o legislador brasileiro buscou inspiração para redigir as novas regras. Sem dúvida foi na legislação processual civil portuguesa. O direito à audição prévia está assentado e sedimentado no artigo 3º, n.º 1, in fine, do Código de Processo Civil Português, e consiste na impossibilidade de o juiz, ressalvadas as hipóteses de manifesta desnecessidade (exceções previstas no n.º 2 do citado dispositivo legal), “decidir uma questão de facto ou de direito, ainda que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a oportunidade de se pronunciarem previamente sobre ela”.

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[1] José Lebre de Freitas, renomado processualista português, na esteira da doutrina e da jurisprudência germânicas, liga ao princípio do contraditório as ideias de participação e de influência na decisão. Para ele “por princípio do contraditório entendia-se tradicionalmente a imposição de que, formulado um pedido ou tomada uma posição por outra parte, devia à outra ser dada oportunidade de se pronunciar antes de qualquer decisão, tal como, oferecida uma prova por uma parte, a parte contrária devia ser chamada a controlá-la e ambas sobre ela tinham o direito de se pronunciar, assim se garantindo o desenvolvimento do processo em discussão dialéctida, com as vantagens decorrentes da fiscalização recíproca das afirmações das partes. A esta concepção, válida mas restritiva, substitui-se hoje uma noção mais lata de contraditoriedade, com origem na garantia constitucional do rechtliches Gehör germânico, entendida como garantia da participação efectiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação com o objeto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão. O escopo principal do princípio do contraditório deixou assim de ser a defesa, no sentido negativo de oposição ou resistência à actuação alheia, para passar a ser a influência, no sentido positivo de direito de incidir activamente no desenvolvimento e no êxito do processo” (Introdução ao Processo Civil – Conceito e Princípios Gerais. À luz do Código Revisto. Coimbra Editora. 1996, págs. 96 e 97).

[2] Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero e Rodrigo Arenhart. In: Novo Código de Processo Civil Comentado. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2015, págs. 322 e 323.

[3] Para António Santos Abrantes Geraldes “Eram as chamadas decisões-surpresa legitimadas pelo regime jurídico-processual anterior, que nenhumas limitações colocava ao poder imediato de integração da matéria de facto nas normas aplicáveis” IN “Temas da Reforma do Processo Civil. 1-Princípios Fundamentais. 2-Fase inicial do processo declarativo”. Almedina. 1997, pág 67.


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