Sebastião Ventura Pereira da Paixão Jr

Ao garantir propriedade privada (art. 5°, XXII) e tutelar a livre iniciativa (art. 170), a Constituição consagrou a menor onerosidade fiscal como um direito potestativo do contribuinte. Por assim ser, a partir de dado fato jurídico-econômico, o correlato dever de pagamento tributário há de ser cumprido com a máxima economia possível; ou seja, entre pagar 100 ou 50, tem o contribuinte o direito – constitucionalmente assegurado – de se organizar prévia e licitamente à incidência fiscal para o legítimo fim de proteger sua propriedade privada de efeitos tributários desmedidos ou exorbitantes.
Aliás, se não tivesse a prerrogativa de planejamento lícito à menor onerosidade fiscal, a livre iniciativa seria apenas um artefato de decoração frente a imposições tributárias soviéticas em um Estado de concorrência desleal.
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Em precedente paradigmático, a egrégia Suprema Corte bem decidiu que “discrepa, a mais não poder, da Carta Federal a sanção política objetivando a cobrança de tributos”, vindo a pontuar o judicioso voto condutor do ministro Marco Aurélio:
“É verdade não existirem direitos fundamentais absolutos, e os do artigo 5º, inciso XIII, e 170, parágrafo único, da Carta Federal estão sujeitos a uma margem de disciplina legal, mas ao legislador descabe fixar restrições excessivas ou arbitrárias. Segundo o tributarista Humberto Ávila, a jurisprudência do Supremo demonstra que a observância do ‘direito à liberdade de exercício de atividade econômica exterioriza-se pela proibição de excesso’. Isso significa, consoante o autor, lembrando as palavras do ministro Orozimbo Nonato, que ‘o poder de instituir tributos inclui a obrigação de manter as atividades dos contribuintes’. Mostra-se inadmissível que o poder de tributar leve à anulação dos direitos fundamentais” (STF, Pleno, j. 29/5/2014). 
Pois bem. Deitadas as premissas iniciais, cumpre registrar que o charme que circunda o mercado de M&amp;A contrasta com sua complexidade estrutural. Quem atua de verdade no segmento bem sabe que, sem suar camiseta por 365 dias ou mais, ficará apenas a ver o pó de um sucess fee belissimamente previsto em letras de um contrato irrealizado. Aqui, não há mágicas nem atalhos. 
Da tese financeira à pulsante realidade negocial, vai longo caminho, sinuoso e desafiador. Regra geral, um time altamente técnico, com conhecimentos plurais e complementares, ficará dedicado por mais de ano, a contar da originação, mergulhando nos números contábeis e informações empresariais, preparando memorandos, montando narrativas e avenidas de crescimento, selecionando potenciais investidores para, diante de propostas não-vinculantes, adentrarem na diligência e, mediante sustentação das premissas apresentadas, desembocar na fase final de contratos vinculantes e suas validações entre o signing e o closing. 
Além de todo o trabalho financeiro, a construção do deal, em sua complexa lógica estrutural, traz consigo, não raro, elaboradas soluções jurídicas com vistas a gerar economia tributária. Sabidamente, em determinadas situações, o impacto fiscal é variável importante da equação geral do negócio, levando times jurídicos extremamente qualificados a se debruçarem sobre a realidade material da transação e, mediante exaustiva dialética jurídica, viabilizarem lícitas incidências de redução do efeito tributário. 
Infelizmente, no chão da vida, o direito fundamental à economia tributária nem sempre recebe o merecido prestígio constitucional. Ao invés de titular de direitos, o contribuinte muitas vezes é transformado em suspeito de ilicitudes. Assim, num instalar de dedos, estruturadas e bem pensadas soluções jurídicas são tratadas como artificialismos profanos, fruto de imaginações irreais, como se realizadas unicamente para lesar o fisco e, não, nos termos da lei, para proteger o direito à propriedade privada, nos termos constitucionais.
Quanto ao ponto, cabe realçar que não se está aqui a defender arranjos fraudulentos e ilegais, arquitetados exclusivamente para burlar deveres e obrigações fiscais. A lei é senhora da realidade e árbitra imparcial dos fatos da vida.
Logo, quando o contribuinte se organiza licitamente – com inteligência, exatidão e técnica jurídica –, exercendo com limpidez seu direito de economia tributária, tal opção deve ser respeitada pelo fisco, somente podendo ser questionada e eventualmente desconstituída à luz de preceitos inerentes ao devido processo legal (administrativo e judicial), contraditório, ampla defesa e dever exauriente de motivação administrativa. 
Sem cortinas, o fato do fisco desgostar de dado planejamento tributário não é causa suficiente para invalidá-lo. Isso porque atos jurídicos perfeitos não se desfazem por imperfeitos ímpetos arrecadatórios. 
Em tempo, ao analisar a constitucionalidade do art. 116, parágrafo único, do CTN (norma geral antielisão), o voto condutor da ministra <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/carmen-lucia">Cármen Lúcia</a> consignou de forma expressa que “a desconsideração autorizada pelo dispositivo está limitada aos atos ou negócios jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação desse fato gerador”, vindo a realçar que “a norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada” (ADI 2446/DF, Plenário STF, j. 11/4/2022). 
Como se vê, a menor onerosidade fiscal traduz direito fundamental do contribuinte, sendo, portanto, ônus impostergável do Poder Tributante demonstrar material e fundamentadamente a intenção de dissimular ou ocultar o fato gerador, sob pena de agir fiscalizatório abusivo, injustificado e arbitrário.
Em linha de reforço, o egrégio STJ recentemente fez ecoar que “se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo” (RESP 2026473/SC, j. 05.09.2023).
Por tudo, o estabelecimento de uma economia de mercado séria e concorrencial pressupõe balizas firmes de segurança jurídica e estabilidade das relações negociais. O país só tem a ganhar com o incremento das operações de M&amp;A e a consolidação do mercado de private equity como um todo, potencializando o crescimento das empresas, abrindo oportunidades a seus colaboradores, catapultando lucros privados e consequentes incidências fiscais, em uma ordem juridicamente justa.
No cerrar das cortinas, oportuno o grifo final: enquanto arranjos fiscais lícitos forem relativizados, é sinal de que resta entreaberta a porta da injustiça tributária absoluta. E, onde o injusto age, a prosperidade apanha.

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Estabelecimento de uma economia de mercado séria e concorrencial pressupõe balizas firmes de segurança jurídica

O direito à menor onerosidade fiscal em transações de M&A

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