Cleberson Vasconcelos Araujo

No final de novembro de 2023, o Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/STF">STF</a>) julgou as ações judiciais que discutiam a aplicação da Lei Complementar (LC) 190/22 ainda no ano de 2022, a qual trata da regulamentação do ICMS Difal nas operações com comércio eletrônico. 
A decisão da Corte foi de que à esta lei se aplica tão somente o princípio da anterioridade nonagesimal, ignorando o princípio da anterioridade de exercício. O voto condutor da decisão nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/alexandre-de-moraes">Alexandre de Moraes</a>, despertou surpresa de tributaristas.
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Superado esse litígio acerca do famigerado art. 3º da LC 190/22, onde se aguarda o Acórdão da decisão do colegiado do STF, veiculam-se novas teses para reabrir a discussão, com o objetivo de, ainda, contestar o <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/icms-entenda-os-aspectos-fundamentais-13052021">ICMS</a> Difal em 2022. 
Em apertada síntese, as teses se referem à: (i) validade da cobrança do adicional de fundo de combate a pobreza antes da vigência da LC 190/23; (ii) limitação de uso dos créditos apenas para compensar débitos devido ao Estado de origem, exigindo todo o ICMS Difal sem compensações, conforme art. 20-A da LC 190/22; (iii) majoração de carga tributária do ICMS; e, por último, (iv) validade do Difal em função da publicação das leis ordinárias dos Estados. 
 
Acerca da tese de majoração do ICMS em razão dos dispositivos da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp87.htm">Lei Kandir</a>, alterados pela LC 190/2022, verifica-se que se instituiu a “base dupla” do ICMS Difal na referida lei. Os novos parágrafos 6º e 7º do artigo 13 da Lei Kandir (LC 87/1996), incluídos pela LC 190/2022, estabelecem, ao fim, bases de cálculos do ICMS Difal distintas. O cenário antes da EC 87/2015 era a prática de base de cálculo única, independentemente se o destinatário era, ou não, contribuinte do imposto.
Em relação à tese que cuida da validade do ICMS Difal em função da necessidade de publicação das leis ordinárias dos Estados no ano de 2022, é possível que o Tema 1.094 do STF seja luz no deslinde desse ponto.
Se aplicarmos os termos da tese aprovada no Tema 1.094 pelo STF, é possível dizer que as leis estaduais que já haviam legislado sobre o ICMS Difal ainda em 2021 já seriam válidas, não sendo necessário serem republicadas, desde que não haja divergência em relação à normal geral do ICMS, a Lei Kandir, com suas alterações.
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A tese do Tema 1.094 admite pensarmos que as leis estaduais que tratem da partilha do ICMS Difal produziriam efeitos somente a partir da vigência da LC 190/22. Neste sentido, considerando que a produção de efeitos de tais leis estaduais seja a partir da vigência da LC 190/22, isto é, a partir do dia 5 de janeiro de 2022, tais leis produziriam efeitos em 2022 se restasse comprovado que não houve majoração de imposto. 
Não obstante as teses que são discutidas, a serem aproveitadas em prováveis embargos de declaração ao Acórdão do STF nas ADI’s 7066, 7070 e 7078, há relevante aspecto a ser discutido que envolve a tese da limitação dos créditos de ICMS, por força do Art. 20-A incluído pela LC 190/22. Referido dispositivo determina, em última análise, que o contribuinte só poderia descontar tais créditos daquele débito de ICMS calculado utilizando uma alíquota interestadual, embora tenha incluído no valor total da operação/prestação um ICMS a maior devido ao uso de uma alíquota interna do Estado de destino (conforme §7º do art. 13 da Lei Kandir).
Neste sentido, importante destacar que os dispositivos introduzidos à Lei Kandir pela LC 190/22 também cuidaram de definir quem deveria recolher o ICMS Difal na operação com consumidor final não contribuinte do imposto. O remetente da operação/prestação foi classificado como sendo o “contribuinte” do ICMS Difal. 
Ocorre que o texto da EC 87/15 permite entendimento diverso. E essa diferença é determinante para considerar, ou não, a inconstitucionalidade do art. 20-A da LC 190/22, além de sugerir prática de apuração e recolhimento do ICMS Difal diferente do praticado atualmente.
Quando comparamos os fundamentos da EC 87/15 com os da LC 190/22, bem como com as regras editadas pelos Estados para a emissão da Nota Fiscal, veremos que o Difal que operamos hoje não guarda relação com aquele previsto nos incisos VII e VIII do §2º do art. 155 da CF/88.
Ocorre que, enquanto a EC 87/15 determina que o remetente da mercadoria é, em uma operação interestadual com consumidor final não contribuinte do imposto, um sujeito passivo “responsável” pelo recolhimento da diferença de alíquotas, a LC 190/22, por sua vez, determina que esse remetente da operação é, na verdade, o próprio “contribuinte” do Difal, conforme inciso II, do §2º do art. 4º da LC 190.
Há relevante diferença, para o ICMS, entre ser o apenas “responsável” e ser o “contribuinte” do imposto.
A divergência quanto a conceituação do remetente da mercadoria é determinante. Enquanto a EC 87/15 reputou ao remetente apenas a “responsabilidade pelo recolhimento do imposto”, atraindo o disposto nas alíneas “b” e “d”, do inciso XII, do §2º do art. 155 da própria CF/88, a LC 190/22 determinou, em sentido contrário, que o próprio remetente é também o contribuinte do ICMS Difal devido ao Estado de destino do adquirente.
A LC 190/22 deixou de considerar, a nosso ver, não só o disposto na redação da EC 87/2015 como também o disposto no art. 121, parágrafo único, inciso II e no art. 128, ambos da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm">Lei 5.172/1966</a> (Código Tributário Nacional). Além disso, deixou de observar, no mesmo sentido, o próprio disposto na LC 87/1996 no seu art. 6º. Tais dispositivos tratam da empresa enquanto responsável na sistemática da substituição tributária do ICMS.
Considerando todos esses elementos de forma conjunta, vemos que a operacionalidade do ICMS Difal se acomoda nos dispositivos legais relacionados a substituição tributária, cujo valor do imposto deveria ser destacado em campo próprio do documento fiscal e somado ao valor da mercadoria para fins de cobrança do adquirente consumidor final. 
Notemos que, quando o consumidor final é um contribuinte do ICMS, as disposições da LC 190/22 já encaminham nesse sentido. Nos termos do Art. 4º, §2º, I, c/c art. 12, XV; c/c Art. 13, IX, b, §1º, I, §3º e §6º, b, o adquirente consumidor final e contribuinte do imposto é que terá o dispêndio de apurar o ICMS decorrente da diferença de alíquotas e, como contribuinte que é, recolherá o valor do ICMS Difal ao seu Estado. O custo total da operação de aquisição é determinado a partir do somatório do ICMS Difal calculado no destino com o valor da mercadoria constante no documento fiscal.
Nesse sentido, considerando que, de fato, o ICMS Difal seria um valor calculado e recolhido na sistemática de substituição tributária, o art. 20-A da LC 190/22 não seria inconstitucional, desde que, repita-se, o entendimento acerca do encargo do ICMS Difal seja compreendido como sendo do destinatário, independentemente se é ou não contribuinte do imposto. Inconstitucional seria, portanto, o §2º do art. 4º da LC 190/22.
Conclui-se que a celeuma acerca do início da cobrança do ICMS Difal, por meio da LC 190/22, não alcançou aspectos importantes que poderiam dar rumo distinto à toda a discussão. A redação da LC 190/22 traz consigo regulamentação e interpretação distinta daquela dada pela EC 87/15, bem como a operacionalização do ICMS Difal diferente daquela dada pelo <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/Confaz">Confaz</a>. Tudo isso possibilitou que o ICMS Difal tivesse destaque negativo no ambiente nacional de negócios. Não obstante o ICMS ser complexo, é possível que tal complexidade seja resultado do descaso na elaboração das normas atinentes a sua operacionalidade.

imposto extração 09 02 2024

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JOTA

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