Tema caro ao Direito Eleitoral, a desincompatibilização sempre gerou muitas dúvidas em razão da pluralidade de prazos e situações quanto servidores públicos que – por imposição legal – tem que se afastar de suas funções para concorrer a mandato eletivo. No escólio de Rodrigo López Zilio e Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, “O legislador sempre demonstrou preocupação em assegurar uma isonomia entre os participantes do processo eleitoral, criando regras que objetivam manter o equilíbrio no certame eleitoral” [¹]. Apesar disso, as últimas reformas eleitorais só vieram a gerar ainda mais incerteza, como se verá adiante.

A Lei 13.165/15, ao alterar o art. 8º da “Lei das Eleições” [²], criou um descompasso ao fazer com que todos os prazos de desincompatibilização ficassem anteriores as datas para realização das convenções partidárias.

Se, para aqueles exoneráveis ad nutum a questão se encontra pacificada em razão do verbete sumular 54 do TSE [³], questão mais complexa se dá em relação aos servidores efetivos, haja vista ser garantida à percepção integral de vencimentos durante o prazo de afastamento, na forma da Lei Complementar 64/90 [⁴].

Por isso, no ano de 2016, o TSE se debruçou exaustivamente sobre o tema, seja por ocasião do julgamento da Consulta 105-12/DF [⁵], seja no julgamento conjunto das Consultas 68-82/DF, 100-87/DF, 103-42/DF, 211-71/DF, 212-56/DF e 227-25/DF [⁶].

Em todas essas ocasiões, a Corte se pronunciou no sentido de que a reforma eleitoral promovida pela Lei n° 13.165/15 não alterou os prazos de desincompatibilização, já que tais regras estão previstas na Lei Complementar 64/90, que só poderia ter seu conteúdo alterado por força de outra Lei Complementar, editada só para esse fim. Todavia, ficou assentada em obter dictum a necessidade de se adequar as regras de desincompatibilização para com o período de campanha mais exíguo, de modo a sanar esse desencaixe gerado pela Lei 13.165/15.

Daí porque, se pode afirmar que a inércia do legislador nessa última reforma de 2017 no que se refere aos prazos de desincompatibilização, gerou desapontamento. Afinal, apesar da relevância, esse era tido como um dos pontos menos polêmicos da reforma [⁷]. Vale dizer, em razão do silêncio ensurdecedor em 2017 quanto ao tema, para o pleito de 2018 está mantido esse descompasso temporal advindo da Lei 13.165/15 no tocante aos prazos de desincompatibilização.

Pelo calendário eleitoral recentemente divulgado [⁸], o primeiro turno das eleições ocorrerá no dia 7 de outubro, razão pela qual, de acordo os prazos previstos na Lei Complementar 64/90, respeitadas as peculiaridades de cada caso, as datas de desincompatibilização apontam para os dias 7 de abril (6 meses antes), 7 de junho (4 meses antes) e 7 de julho (3 meses antes) [⁹].

Todavia, conforme dito, as convenções partidárias só irão ocorrer a partir do dia 20 de julho, o que importa dizer que, na data do pedido de afastamento, não se saberá sequer se o servidor/pretenso candidato será escolhido pelo seu partido ou coligação para concorrer ao pleito. Isso torna o campo mais fértil para o cometimento de algumas fraudes, dentre elas, a ausência de desincompatibilização de fato das funções públicas.

Quando se fala em ausência de desincompatibilização, a pacífica jurisprudência do TSE sobre o tema diz que, se esta for preexistente a formalização do Registro de Candidatura, tal questão deve – necessariamente - ser suscitada em Ação de Impugnação de Registro de Candidatura (AIRC), visto se tratar de prazo preclusivo.

Contudo, fraude conhecida em campanhas eleitorais é aquele caso em que, após o prazo para ajuizamento de AIRC, o candidato pratica atos inerentes ao cargo do qual deveria estar afastado, malgrado tenha instruído o Registro de Candidatura com o pedido formal de licença. Nessa hipótese, há precedentes tanto do TSE [¹⁰], bem como de alguns TRE’s como os do Rio de Janeiro [¹¹], São Paulo [¹²], Alagoas [¹³] e Piauí [¹⁴], no sentido de que eventual ausência de desincompatibilização de fato pode ser suscitada em Recurso Contra Expedição de Diploma (RCED), descrito no art. 262 do Código Eleitoral [¹⁵].

Esse parecia por ser o único remédio jurídico para combater tal situação, já que o TSE entendia “não ser cabível o ajuizamento de AIME para, a pretexto de fraude, arguir-se questões relativas à inelegibilidade” [¹⁶].

Porém, a Corte Superior ao julgar o Recurso Especial Eleitoral 1-49/PI [¹⁷] incorreu em viragem jurisprudencial, ampliando o conceito de fraude previsto no art. 14, § 10 da Constituição Federal [¹⁸]. Dessa forma, para fins de cabimento de Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME), devem-se englobar todas as situações em que a normalidade e a lisura do pleito são afetadas por ações fraudulentas, como por exemplo, no caso de fraude em ata de convenção que instrui Registro de Candidatura [¹⁹].

Isso dá azo a concluirmos que, a partir das eleições de 2018, verificada ausência de desincompatibilização de fato após o prazo para ajuizamento de AIRC, além da interposição de RCED com base na jurisprudência, não só é possível, mas é preferencialmente possível o manejo de AIME, que, por ser a única ação eleitoral com assento constitucional, ostenta uma preferred position em relação ás demais, consoante firmado pelo TSE no julgamento do Recurso Especial Eleitoral 1546-66/SP [²⁰].

Afinal, poucos comportamentos podem ser tão censuráveis e fraudulentos como simular um pedido de desincompatibilização.

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1 Comentários às Súmulas do TSE. Ed. Juspodivm. 1ª edição, 2017, p. 279.

2 “Art. 8^o A escolha dos candidatos pelos partidos e a deliberação sobre coligações deverão ser feitas no período de 20 de julho a 5 de agosto do ano em que se realizarem as eleições, lavrando-se a respectiva ata em livro aberto, rubricado pela Justiça Eleitoral, publicada em vinte e quatro horas em qualquer meio de comunicação”.

3 “A desincompatibilização de servidor público que possui cargo em comissão é de três meses antes do pleito e pressupõe a exoneração do cargo comissionado, e não apenas seu afastamento de fato”.

4 “Art. 1º São inelegíveis: […] I) os que, servidores públicos, estatutários ou não dos órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, inclusive das fundações mantidas pelo Poder Público, não se afastarem até 3 (três) meses anteriores ao pleito, garantido o direito à percepção dos seus vencimentos integrais” (grifei).

5 Relator: Min. Herman Benjamin, DJe 06/06/16.

6 Relatora: Min.Luciana Lóssio, DJe 05/09/16.

7http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/politica/518963-reforma-politica-pontos-menos-polemicos-podem-ser-votados-neste-ano.html

8 https://www.conjur.com.br/dl/tse-2018-calendario-eleitoral.pdf

9 “A teor da jurisprudência desta Corte Superior, caso a data limite para a desincompatibilização ocorra em dia não útil, e a sua protocolização tenha ocorrido no primeiro dia útil subsequente, como ocorreu na hipótese dos autos, resta configurado o afastamento de fato do candidato. (Relatora: Min. Luciana Lóssio, RO 714-14/GO, PSESS 03/09/14.

10 “[...] a ausência de desincompatibilização de fato pode ser suscitada em RCED, porquanto o candidato pode, após a fase de impugnação do registro, praticar atos inerentes ao cargo do qual tenha se desincompatibilizado apenas formalmente. Trata-se, pois, de situação superveniente ao registro de candidatura”. (Relatora: Min. Nancy Andrighi, RCED n° 13-84/SP, DJe 16/04/12).

11 “Possibilidade de suscitar a desincompatibilização fática em sede de RCED” (Relator: Des. Flávio Willeman, RCED 27-92, DJe 14/04/14).

12 “[...] a alegação de falta de desincompatibilização de fato, ensejadora de inelegibilidade superveniente ao registro de candidatura, circunstância que, a exemplo das inelegibilidades constitucionais, é passível de apreciação nesta sede processual” (Relatora: Des. Claudia Lúcia Fonseca Fanucchi, RD 874-92, DJe 09/11/17).

13“Recurso Contra Expedição de Diploma. [...] Ausência de desincompatibilização de fato. inelegibilidade. Inocorrência de preclusão. precedentes do TSE” (Relator: Des. Alexandre Lenine de Jesus Pereira, ED no RCED 99-52, DJe 21/03/14).

14 “[...] Conclusão diversa permitiria que o candidato que se desincompatibilizasse formalmente, no prazo oportuno, do cargo até então ocupado, voltasse a exercê-lo de fato sem que sofresse sanção alguma, possibilitando que se utilizasse das prerrogativas a ele inerentes em favor de sua campanha, em afronta ao princípio da isonomia na disputa das eleições.” (Relator: Valter Ferreira de Alencar Pires Rebelo, RCED 312-96, Dje 19/12/13).

15 “Art. 262. O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos casos de inelegibilidade superveniente ou de natureza constitucional e de falta de condição de elegibilidade”.

16 Relator: Min. Arnaldo Versiani, REspE 1604-21, DJe 03/02/12.

17 Relator: Min. Henrique Neves, DJe 21/10/15.

18 “§ 10. O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude”.

19 Relatora: Min. Maria Thereza de Assis, REspE 7-94/MT, DJe 19/08/16.

20 “A proeminência da AIME no processo eleitoral se ancora no fato de ser a única ação com assento e contornos normativos delineados pelo constituinte, e, por conseguinte, ostentar posição preferencial quando em cotejo com as demais ações eleitorais.” (Relator: Min. Luiz Fux, REspE 1546-66/SP, DJe 02/06/17.

O descompasso entre as últimas reformas eleitorais

Os prazos de desincompatibilização