Mário André Machado Cabral

No último dia 11 de junho, o Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) homologou por maioria um Termo de Compromisso de Cessação (TCC) com a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras)<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>. A Petrobras se comprometeu a alienar oito de suas treze refinarias, o que equivaleria a 50% da sua capacidade de refino. 
TCC é instrumento utilizado para cessar um suposto ato concorrencialmente ilícito mediante acordo com o Cade. Se um TCC foi celebrado, a Petrobras estava sendo acusada de prática abusiva no âmbito do Cade. Certo? Curiosamente, não. 
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Entre os “considerandos” constantes do TCC, reconhece-se: “O Inquérito Administrativo não imputou uma conduta ilícita por parte da Petrobras”. A Conselheira Paula Azevedo, voto vencido, afirmou: “não há nos autos do presente processo qualquer conduta – entendida aqui no sentido de comportamento ou ação – imputada à Petrobras que seria passível de tipificação como uma infração à ordem econômica”. O Conselheiro João Paulo de Resende, também vencido, ponderou: “pouco se avançou na investigação sobre se houve de fato uma conduta e se essa conduta seria considerada uma infração concorrencial”.
<blockquote class="jota-article__eye">O que o Cade tratou como potencialmente anticompetitivo foi o alegado poder de mercado da Petrobras ou, ainda, a estrutura do mercado de refino no País. Ocorre que a competência repressiva do Cade, nos termos do art. 173, § 4º, da Constituição, é para a repressão do abuso do poder econômico, não para a repressão do poder econômico em si. </blockquote>
Se a mera detenção de poder de mercado é motivo para uma intervenção tão drástica e estrutural como a que se deu nesse caso, o Cade precisaria intervir em diversos segmentos altamente concentrados (por exemplo, o minerário, lembrado pelo Conselheiro Resende), de modo a negociar uma alienação de ativos que reduzisse o domínio de mercado por grupos monopolistas ou oligopolistas.
Esse caso abre um precedente que talvez não tenha sido bem calculado. 
A celeridade atípica do processo também chama a atenção. O trâmite somou aproximadamente seis meses. Outros casos de abuso de posição dominante passaram anos no Cade – alguns chegando a cerca de uma década. Evidentemente, a morosidade não é desejável; no entanto, uma tramitação tão apressada pode se mostrar incompatível com a complexidade das condutas unilaterais.
Adicionemos outros aspectos curiosos. Dois processos foram apensados ao principal. Um dizia respeito a normas da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) que estariam mitigando a concorrência<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>. Outro se referia a uma denúncia da Associação Brasileira dos Importadores de Combustíveis (Abicom) contra a Petrobras por preço predatório<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>. 
O primeiro caso era uma imputação à ANP, não à Petrobras. Quanto ao segundo, costuma-se dizer que nunca houve, em toda a história jurisprudencial do Cade, sequer uma condenação por preço predatório. Os parâmetros de prova para essa prática são tão altos e rigorosos, que as condenações se mostram improváveis. Ou seja, mesmo que a alegação contra a Petrobras fosse especificamente de preço predatório – o que não restou claro nem no julgamento do dia 11, nem nos documentos do caso – haveria grandes chances de a companhia não ser condenada.
Antes de decidirem negociar um TCC, empresas e seus advogados avaliam, entre outros fatores, os riscos de condenação. Caso esses riscos sejam baixos, os incentivos para negociar um acordo dessa natureza se reduzem, notadamente se o TCC envolver remédios tão expressivos, como a alienação de ativos. 
Seja pela mera detenção de poder de mercado, seja por preço predatório, um processo similar, em condições normais, dificilmente acarretaria condenação para a Petrobras. A despeito disso, a companhia decidiu celebrar um TCC que firma remédios agressivos, de magnitudes inéditas e que lhe retiram metade da capacidade produtiva para entregar a concorrentes. Parece curioso.
No que concerne à análise concorrencial, apesar da dimensão dos compromissos pactuados, o Cade não ofereceu à sociedade uma apuração minimamente detalhada sobre (i) a suposta infração à ordem econômica, (ii) o mercado relevante afetado, (iii) a estrutura do mercado ou (iv) os efeitos líquidos da conduta. Em se tratando de empresa estatal, isso se torna ainda mais indispensável, pois ativos públicos estão em jogo.
<blockquote class="jota-article__eye">Questões importantes não foram respondidas nesse caso. </blockquote>
De uma perspectiva antitruste, o mercado de refino de petróleo é, de fato, monopolizado pela Petrobras? 
Resende ponderou que a dimensão geográfica do mercado seria internacional. Havendo possibilidade de importação, caberia ter apreciado a efetiva aptidão da Petrobras para exercer de forma abusiva posição dominante. 
Observou-se que o Cade, inclusive, já arquivou uma investigação contra a Petrobras com base nesse argumento<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>. 
<blockquote class="jota-article__eye">Por fim, é de extrema sensibilidade a discussão sobre os limites constitucionais da atuação do Cade. </blockquote>
Primeiro, como já arrazoado, a competência do Cade é para reprimir o abuso, não o poder de mercado em si. Segundo, se há monopólio no refino do petróleo, encontra-se legitimidade para tanto no art. 177, II, da Constituição. Pode o Cade fazer um “controle de concorrencialidade” de dispositivo constitucional? Seria curioso. 
Em linha com o relatório da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) sobre a política antitruste brasileira<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a>, é preciso que o Cade avance no exame de práticas de abuso de posição dominante<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a>. 
Contudo, para isso, algumas cautelas são fundamentais. Uma delas é a permanente observância de sua estrita missão constitucional. Assim, o Cade manterá sua justa boa reputação.

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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Inquérito Administrativo 08700.006955/2018-22.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Autos 08700.006892/2018-12.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Procedimento Preparatório 08700.001275/2018-12.
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> Averiguação Preliminar 08012.007897/2005-98.
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> <a href="http://www.oecd.org/daf/competition/revisoes-por-pares-da-ocde-sobre-legislacao-e-politica-de-concorrencia-brasil-2019.htm">http://www.oecd.org/daf/competition/revisoes-por-pares-da-ocde-sobre-legislacao-e-politica-de-concorrencia-brasil-2019.htm</a>.
</div>
<div id="sdfootnote6">
<a href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> Ver, e.g.: <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/as-tres-ondas-do-antitruste-no-brasil-01112017">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/as-tres-ondas-do-antitruste-no-brasil-01112017</a>; <a href="https://www.valor.com.br/opiniao/6253527/cade-ocde-e-o-abuso-de-posicao-dominante">https://www.valor.com.br/opiniao/6253527/cade-ocde-e-o-abuso-de-posicao-dominante</a>; <a href="https://www.valor.com.br/opiniao/6312073/institucionalidade-da-defesa-da-concorrencia">https://www.valor.com.br/opiniao/6312073/institucionalidade-da-defesa-da-concorrencia</a>.
</div>

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JOTA

Caso abre um precedente que talvez não tenha sido bem calculado

O curioso caso do TCC da Petrobras no Cade

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