Thiago Gomes Anastácio

Existem certas posições políticas que podem ser percebidas na área judicial. Os termos conservadores e liberais também definem os homens da justiça e indicam quem é quem, fazendo prever suas posições sobre muitos aspectos de suas atuações.
Muitos jornalistas os definiram equivocadamente ao longo do tempo, adjetivando-os como garantistas (os liberais) e legalistas (os conservadores). O erro é crasso e passível de gargalhadas.
O garantismo processual é o que está estabelecido como princípio da República (Dos direitos e garantias individuais, art. 5º da CF) e deflagra, para as legislações menores, como elas devem ser interpretadas.
Assim, não existe legalista que possa se permitir não ser um garantista. Se assim o for, é um ilegalista, um dernorteado de princípios, um perdido.
Mas isso não significa -- como querem alguns críticos incautos -- que o garantismo signifique injustiça e muito menos, impunidade. Garantismo significa, unica e exclusivamente, o respeito aos trilhos que foram criados, erro após erro, para se evitar o ERRO JUDICIÁRIO.
Não se admite tortura, porque sob a tortura qualquer um confessaria a morte de Jesus de Nazaré. Não se admitem provas ilícitas, porque elas não são colhidas sob as vistas judiciais ou das destrezas necessárias para ser considerada incontestável. Não se prende alguém antes de ser considerado culpado, porque se não o for, ninguém irá restituir o tempo de prisão – nem aquelas justas quantias das indenizações dos filmes americanos. Um juiz não deve tirar nenhuma conclusão sobre a culpa ou a inocência, ou seja, formar uma opinião ou expressá-la, antes de todo o conjunto de provas lhe ser exposto e se tornar objeto de debates entre acusação e defesa, pois caso contrário, será um pré-julgador.
Mas existem momentos que até os mais liberais se assustam com os conservadores e os percebem sendo objeto de mudanças liberais! Ou conservadoras dos direitos e garantias do cidadão? Sabe-se lá, as coisas andam muito confusas.
O Brasil permite-nos essas coisas. E coisas incríveis têm acontecido nos últimos meses no cenário político, não é mesmo?
Veja-se a sensacional história do deputado federal que, envolto de indícios da prática de crimes, tornou-se o símbolo do puritanismo político no Brasil. Aqui não cabe a análise política ou mesmo judicial da questão, mas algum erudito deve analisar esse novo movimento de massa capaz de, num golpe de mágica, dividir o joio do trigo e num mesmo caso criminal, abruptamente separar quem é ladrão e quem é inocente antes mesmo de as investigações começarem. E sob o silêncio da imprensa, diga-se de passagem.
O momento é de paixões. Precisamos esperar as fúrias se acalmarem e pensarmos como evitaremos erros judiciários de culpados sendo inocentados (e o inverso) e erros de juízes que extrapolem a imparcialidade e afetem a arte do bom julgamento: sereno, justo, no momento adequado e humano.
E para um advogado paulistano, que jamais pensou que indicaria o Tribunal de Justiça de São Paulo como um vanguardista em qualquer aspecto, esse texto vai soando cada vez mais estranho enquanto é lançado ao papel.
1. Temos juízes de instrução em nosso ordenamento?
Eis questão que, até seja lido o Código de Processo Penal com atenção, é das mais controversas. Lendo-o, tudo fica claro.
Temos, de forma evidente e cristalina em nosso ordenamento, a permissão que juízes ajam como os juízes de instrução.
Os que acusam os magistrados de agir contra a Lei precisam rever as letras da nossa legislação e perceber que o erro não está na ausência de previsão sobre o tema, mas na ausência de disposição extensiva sobre o que fazer com os atos do juiz-investigador. Trata-se de um drama, substancialmente, de organização judiciária.
Antes, vale descrever o que é um juiz dessa natureza.
Juiz de instrução é aquele dotado de toga, ou seja, sob a obrigação de resguardar os princípios regentes da República quando afeitos ao processo penal e que, depois que sua jurisdição for instigada, agir, por requisição (ordens judiciais que devem ser cumpridas) na colheita de elementos que servirão ao instante processual de decisão sobre o recebimento de uma denúncia. Outro aspecto elementar dos juízes de instrução: resguardar direitos e garantias, impedindo qualquer abuso prisional ou excessos de interferência estatal na vida do cidadão – que se estiver sob jurisdição, será sempre um inocente (já que agem antes de existir um processo e logo, antes de uma decisão final).
Quem preside o inquérito, por óbvio, é um Delegado de Polícia, mas este está à mercê das requisições tanto do Ministério Público, dono do poder de denunciar, como do juiz, dono do poder de receber ou não a denúncia.
Fica evidente, com essa simplória análise, que ambos os agentes dessas instituições exercem poder de mando sobre o Delegado de Polícia.
A disposição sobre a capacidade investigatória do juiz está no início do Código de Processo Penal:
Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial:
I - fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos;
II - realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público;
III - cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias;
IV - representar acerca da prisão preventiva.
Evidente que o juiz tem o poder de ordenar que diligências (atos pelos quais se buscam provas) sejam realizadas. Logo, o juiz pode (e deve) ser ativo na investigação criminal. Ele tem o poder de ordenar que uma perícia seja realizada, uma testemunha seja ouvida etc.
Logo, um juiz tem autorização legal para agir como um juiz de instrução?
Evidente que sim.
A extensão de sua atuação não é delimitada, podendo ser ele o personagem processual que, diante do fato criminoso conhecido, direcione as investigações? Também parece evidente.
2. O problema
Um pouco de infantilidade? No clássico “Os trapalhões e o rei do futebol”, Pelé é goleiro e Didi Mocó é camisa dez.
Em uma das mais sensacionais cenas do cinema infantil, Didi cobra um escanteio, sai correndo em direção à área enquanto a bola voa naquela direção e ele mesmo a cabeceia para o fundo das redes.
A fantasia, impossível de ser tornar realidade, tem se tornado comum no processo penal brasileiro.
Juízes mais ativos e mais aptos às investigações têm comandado investigações, direcionado os afazeres policiais, recebido os relatórios finais de investigação, têm recebido as denúncias e julgado os casos.
Sim, eles têm batido o escanteio, corrido para a área e cabeceado as bolas para o fundo das redes.
Ora, é sadio que o processo penal não seja um verificador e chancelador das investigações policiais?
Com a esquizofrenia cognitiva, ou seja, com uma mesma mente investigando, chancelando a investigação e depois “corroborando” os elementos e os julgando, é possível haver imparcialidade dessa mesma mente?
Haverá grandeza de espírito em se afirmar “errei na investigação” ou “errei em deixar preso preventivamente por dois anos” alguém que agora, vê-se inocente?
A resposta é óbvia.
Por isso todos os países do mundo que habilitam seus juízes a investigarem, também os proíbem de julgarem as causas que nasceram de suas investigações.
Quem bate o escanteio, não cabeceia na área.
3. A solução paulista – um primeiro elogio ao Tribunal de Justiça de São Paulo
O Tribunal de Justiça de São Paulo é reconhecidamente severo. Sepúlveda Pertence o chamou de “o severo Tribunal paulista”. E é mesmo.
Em habeas corpus geralmente se julga antecipadamente o mérito da causa. Afirma-se, por exemplo, que se o sujeito está sendo acusado de um crime grave, já deve ir ficando preso até a condenação. A dúvida é dirimida em favor da condenação. Por aqui, é assim, ao menos em grande parte das Câmaras criminais.
No caso Gil Rugai, em que fui um dos gentilmente e honrosamente nomeados para a defesa representando o IDDD, o desprovimento da apelação defensiva gerou, antes do trânsito em julgado, a expedição de ordem prisional. Sem fundamento algum. O velho “esteja preso” dos filmes de antigamente.
Lembro-me de indagar, em questão de ordem, o presidente, lembrando-o da posição do plenário do Supremo Tribunal sobre o tema.
A resposta foi curta e direta: “Dr. Thiago, aqui é assim”.
Mas há outro lado que precisa ser elogiado. Quem acerta, precisa de elogio, não é mesmo?
O Tribunal de Justiça paulista estabeleceu, em suas normas, que os juízes que analisam os inquéritos policiais e que agem como de instrução, estejam apartados da distribuição judicial, ou seja, eles estão em outro departamento, afeito apenas a analise das investigações; a revelar que os juízes que agirem como juízes de instrução não receberão os frutos das investigações para as julgarem.
Trata-se do DIPO – Departamento de Inquéritos Policiais.
Um inquérito policial é remetido ao Fórum para dilação de prazo? O juiz do DIPO quem irá analisar o pedido da autoridade policial. Pedidos de prisão, buscas e apreensões, sequestros, arrestos? O juiz do DIPO irá analisá-los. A autoridade policial está indo para um caminho de investigação equivocado, o juiz do DIPO pode ordenar que outras provas sejam colhidas.
Mas se a investigação florescer e virar uma denúncia, o juiz do DIPO nunca mais terá contato com o processo.
Essa é a solução que aplaude a magistratura ativa, resguarda os direitos do investigado (a depender, é claro, da consciência constitucional do juiz), oferece certeza ao direito de defesa de que os frutos de uma defesa não esbarrarão naquilo que poderíamos chamar de a defesa do próprio trabalho de investigação (um juiz que investiga, vai defender sua investigação, ora bolas!).
A Justiça dos outros Estados e a Federal precisam seguir o modelo da justiça estadual de São Paulo. Essa é a forma de proteger um trabalho pago a alto custo pelo contribuinte, além de proteger que os vereditos nascerão de análises de prova alheias às questões humanas.
4. Audiência de Custódia – o segundo elogio ao Tribunal paulista
Audiência de custódia... Se esse termo fosse utilizado há alguns anos por um advogado ou defensor público, eles seriam motivo de chacotas nos corredores do Tribunal ou do Fórum. Do que se trata? É simples.
Quando nossos meninos abastados são presos em Miami, depois de tomarem todas e enfiarem seus carrões no poste, geralmente passam uma noite no xadrez e no dia seguinte são apresentados diante de um juiz, que lhes vai impor ou uma fiança, os manterá presos, os liberará ou relaxará a prisão porque o guarda deu uns sopapos no pobre menino rico.
Então, é a mesma coisa, mas para negros, pobres, usineiros, industriais, juízes aposentados, traficantes, putas e padres... Mas no Brasil. Não em Miami.
Sim amigos, os pobres têm os mesmos direitos que o pessoal dos Jardins e de Moema. É difícil digerir, mas eles têm.
Signatário do Pacto de San José (que estabelece que qualquer preso deverá ser levado em 24 horas diante de um juiz de direito), o Brasil ficou por vinte anos sem nenhum interesse político em agir e estabelecer em nossa terra a Lei internacional, o que muito provavelmente interferiu na evolução dos direitos e garantias individuais e o mais grave, interferiu na evolução de nossas polícias e fez perpetuar sementes de erros judiciários. Nem se fale, então, do excesso de prisões inúteis, aquelas que deixaram furtadoras de sabonetes presas por meses – quando não por anos – superlotando o sistema prisional.
Vi nascer essa ideia de aplicação do tratado e não partilhei, senão algumas observações na mesa de diretoria do IDDD, o entusiasmo dos jovens advogados Marina Dias, Augusto de Arruda Botelho e Hugo Leonardo (meu amigo com jeito de comunista que usa Zegna), que representando – em momentos distintos – uma rede de organizações, lutou e muito até demonstrar por A + B que a medida seria útil e nos mostraria sintomas de erros históricos.
E porque o Tribunal de Justiça deve ser elogiado? Por que capitanearam a mudança junto com o Conselho Nacional de Justiça, estabelecendo – mesmo que contra o Ministério Público de São Paulo, tão poderoso politicamente – a audiência de custódia no dia a dia forense.
Resultado? Vejam-se os números amplamente publicados na imprensa. Vai para a cadeia quem de fato é um risco à sociedade, fica em observação domiciliar quem tem essa necessidade, usa os equipamentos de monitoramente quem não precisa estar segregado e é solto quem não deve estar preso.
Começa a ruir o estelionato do discurso punitivista, ao menos em São Paulo. Deve ser preso quem precisa estar preso. O resto, que sejam todos bem julgados e quem sabe, os que precisem ser punidos com a prisão, que o sejam com civilidade.
O Tribunal de Justiça de São Paulo deu uma aula de preocupação com os direitos e garantias individuais. Quem sabe seja o zigoto do dia em que os juízes serão aplaudidos tanto pelas prisões, como pelas solturas.

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Em defesa do juízo de instrução

Dois elogios ao TJ de São Paulo