Maria Fernanda Mouchbahani Peralta

Dentre as atribuições da assembleia geral de credores (AGC) em um procedimento recuperacional, está a deliberação acerca do plano de soerguimento (PRJ). Momento no qual, ao menos em tese, haverá debate e negociação entre os credores e a devedora para que, formada a vontade da coletividade, o plano seja levado à votação.
Para tal ato, os credores são organizados em quatro classes distintas: (i) credores trabalhistas; (ii) detentores de crédito com garantia real; (iii) credores quirografários e (iv) credores enquadrados como ME ou EPP.
A aprovação do PRJ pela regra ordinária – conforme art. 45 da Lei 11.101/2005 (LREF) – se dá com a validação deste por todas as mencionadas classes, com a diferença de que, nas classes I e IV, os votos são somente por cabeça e, nas classes II e III, vota-se por cabeça e por valor de crédito, cumulativamente.
Não obstante referido quórum, a LREF prevê mecanismo alternativo que permite a concessão da recuperação judicial mesmo diante de PRJ rejeitado: o cram down. Importado do direito norte-americano, o termo remete à imposição do plano “goela abaixo” dos credores que o rechaçaram.
Assim, mesmo a AGC não aprovando o plano, a recuperação judicial poderá ser concedida se estiverem presentes os requisitos do art. 58, §§1º e 2º da LREF, quais sejam: (i) voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à AGC; (ii) a aprovação de três das classes de credores ou, caso haja somente três classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos duas delas ou, caso haja somente duas classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos uma delas; (iii) na classe que houver rejeitado o PRJ, o voto favorável de mais de um terço dos credores e (iv) ausência de tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado.
Estes requisitos, contudo, são dotados de certa flexibilidade, conforme entendimentos jurisprudencial e doutrinário. Há casos em que a concessão da recuperação judicial se dá através do chamado cram down mitigado. 
O <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stj">Superior Tribunal de Justiça</a><a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, bem como os tribunais estaduais, já aplicaram este entendimento em diversas ocasiões. Além de tais decisões normalmente serem guiadas pelo princípio da preservação da empresa, há outros elementos que tendem a reforçar a possibilidade de mitigação dos requisitos. Por exemplo, quando a aprovação representa a vontade da maioria, diante de atividade relevante desenvolvida pela devedora, etc.
Além do mecanismo do cram down, há outra hipótese na qual a rejeição do plano em AGC poderá vir a ser revisitada pelo Magistrado: se for(em) identificada(s) abusividade(s) em voto de credor(es).
A definição e a consequência da declaração de voto abusivo foram expressamente inseridas no ordenamento jurídico brasileiro através da Lei nº 14.112/2020.
Não havia, até então, normativa específica sobre abusividade de voto em AGC. Contava-se, por outro lado, com o auxílio do Enunciado 45 da 1ª Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal/CJF que assim dispunha: “o magistrado pode desconsiderar o voto de credores ou a manifestação de vontade do devedor, em razão de abuso de direito” e das regras gerais sobre o tema (art. 187 do Código Civil).
Na prática, contudo, identificado o abuso de voto, este acabava sendo enquadrado como hipótese de relativização do cram down.
Com as alterações à Lei 11.101/2005, contudo, o tema passou a estar expressamente disposto na norma legal, mais especificamente no §6º do art. 39, de forma totalmente desvinculada do cram down – apesar de a aplicação prática nem sempre espelhar isso –, trazendo como consequência da abusividade de voto a sua anulação.
Referida norma dispõe que o voto “(...) poderá ser declarado nulo por abusividade somente quando manifestamente exercido para obter vantagem ilícita para si ou para outrem”.
Para identificar o abuso no caso concreto, portanto, é necessário compreender o conceito de “obtenção de vantagem ilícita”, que pode possuir diversas conotações.
Ao comentar o dispositivo, Marcelo Sacramone<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> expõe que “entre as situações que podem indicar que o voto extrapolou o poder conferido ao credor e que exigirão avaliação mais cuidadosa podem-se apontar: a indisponibilidade de negociar as condições de pagamento e a irracionalidade econômica”.
Recentemente, alguns casos emblemáticos contaram com a intervenção do Poder Judiciário mediante a declaração de abusividade de voto e a aplicação de suas consequências legais. Neste contexto, encontra-se a recuperação judicial do Grupo Metodista<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, na qual uma instituição financeira detinha 74% dos créditos. No caso, o magistrado destacou, dentre outros fundamentos, que o banco rejeitou a “negociação por absoluta intransigência, atitude totalmente à margem do espírito de negociação que permeia a Lei 11.101/2005<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>”.
A irracionalidade econômica, por sua vez, pode ser identificada em casos em que se demonstra que o credor estaria em situação melhor se o PRJ fosse aprovado do que em caso de falência. Não obstante isso, profere voto contrário, sem qualquer justificativa econômica.
Ainda, o abuso também pode ser verificado na atitude daquele credor que, por deter alguma garantia que o possibilita receber o crédito fora do procedimento recuperacional, não possui qualquer interesse na RJ e vota sem qualquer compromisso.
Esses são só alguns exemplos de abusividades já vislumbradas pela doutrina e pela jurisprudência.
Nessa linha, vê-se que, não obstante a proeminência da assembleia geral de credores, sua decisão não é absoluta e, mesmo que não estejam presentes os requisitos do cram down, a rejeição do plano pode vir a ser revisitada pelo Poder Judiciário, seja através da mitigação dos requisitos do art. 58, §1º da LREF, seja através da declaração de abusividade de voto(s).
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> BRASIL. STJ. REsp 1.337.989/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, 8/5/2018. Disponível em: <a href="https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&amp;sequencial=1709688&amp;num_registro=201102695785&amp;data=20180604&amp;formato=PDF">https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&amp;sequencial=1709688&amp;num_registro=201102695785&amp;data=20180604&amp;formato=PDF</a>. Acesso em: 30 mar. 2023. BRASIL. STJ. AgInt no REsp n. 1.674.289/SP. rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 7/11/2019, Disponível em: <a href="https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&amp;sequencial=1886448&amp;num_registro=201701227958&amp;data=20191112&amp;peticao_numero=201800700300&amp;formato=PDF">https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&amp;sequencial=1886448&amp;num_registro=201701227958&amp;data=20191112&amp;peticao_numero=201800700300&amp;formato=PDF</a>. Acesso em: 30 mar. 2023. AgInt no AREsp 1.551.410/SP, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 29/3/2022. Disponível em: <a href="https://processo.stj.jus.br/processo/julgamento/eletronico/documento/mediado/?documento_tipo=integra&amp;documento_sequencial=149252591&amp;registro_numero=201902151250&amp;peticao_numero=202000773865&amp;publicacao_data=20220524&amp;formato=PDF">https://processo.stj.jus.br/processo/julgamento/eletronico/documento/mediado/?documento_tipo=integra&amp;documento_sequencial=149252591&amp;registro_numero=201902151250&amp;peticao_numero=202000773865&amp;publicacao_data=20220524&amp;formato=PDF</a>. Acesso em: 30 mar. 2023.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. São Paulo: Editora Saraiva, 2023. E-book. ISBN 9786553627727. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553627727/. Acesso em: 28 fev. 2023. p. 128.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Autos nº 5035686-71.2021.8.21.0001, em trâmite perante o 2º Juízo da Vara Regional Empresarial de Porto Alegre/RS.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Sentença disponível no site do Administrador Judicial: <a href="https://www.administradorjudicial.adv.br/processo/recuperacoes-judiciais__instituto-porto-alegre-da-igreja-metodista">https://www.administradorjudicial.adv.br/processo/recuperacoes-judiciais__instituto-porto-alegre-da-igreja-metodista</a>.

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JOTA

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O cram down e o abuso do direito de voto em assembleias gerais de credores

Cram down: rejeição do plano de soerguimento da recuperação judicial pode ser revisitada pelo Judiciário