Marcello Maurício dos Santos

O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que reúne representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, publicou no dia 13 de abril o Convênio ICMS 31/2016. Ele dispõe em sua cláusula primeira que a fruição de incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais, financeiros e regimes especiais de apuração que resultem em redução do valor do ICMS a ser pago, poderá ser condicionada ao depósito do valor equivalente a, no mínimo, 10% do respectivo incentivo ou benefício, que será calculado mensalmente e depositado na data fixada pela legislação estadual.
Ainda de acordo com o convênio, o descumprimento da condição (falta de depósitos) por três meses resultará na perda definitiva do respectivo incentivo ou benefício fiscal, financeiro-fiscal, financeiro ou de regime especial de apuração.
Um ponto que chama a atenção é que a condição poderá ser aplicada em relação aos incentivos e benefícios fiscais já concedidos e que estão em andamento, portanto, de forma retroativa. Isso porque consta no texto do convênio a expressão “inclusive dos que ainda vierem a ser concedidos”.
Em que pese o atual cenário de crise econômica, enfrentada, inclusive, pelos entes federados, o aumento das receitas dos Estados e do Distrito Federal deve, como óbvio, respeitar os princípios constitucionais tributários.
Alterar a regra do jogo no meio do campeonato, de forma unilateral e sem qualquer respeito com os participantes do certame, não pode ser admitido nem nos meios esportivos, muito menos no âmbito jurídico-tributário.
Caso os Estados e o Distrito Federal venham a ratificar esse convênio e a aplicar as suas disposições para os incentivos e benefícios fiscais vigentes, não vemos como fazê-lo sem criar insegurança jurídica e, principalmente, sem infringir princípios constitucionais, como o da irretroatividade da lei.
Pelas declarações dadas à imprensa, justificando o convênio como uma forma dos Estados e do Distrito Federal recuperarem ao menos 10% dos valores concedidos, os contribuintes podem se preparar para mais um embate tributário, envolvendo valores significativos e, muitas vezes, imprescindíveis para a viabilidade de seus empreendimentos.
Não é segredo que muitas empresas se instalaram em determinadas regiões do país por conta do incentivo ou benefício fiscal que foi oferecido pelo Estado ou Distrito Federal. Esse certamente foi um fator importante para a tomada de decisão, haja vista o impacto financeiro dos tributos em qualquer plano de negócios e orçamento.
Como ficam agora essas empresas? Como explicar para um investidor estrangeiro que o retorno do negócio será reduzido pelo fato de que o governo estadual decidiu, unilateralmente, desrespeitar as regras que foram acordadas, aumentando o valor do imposto, cuja carga tributária menor foi o atrativo para a instalação do negócio naquela região, mesmo existindo outros fatores que não eram tão atrativos, como a logística, por exemplo?
Um outro aspecto a ser analisado diz respeito à aplicabilidade desse convênio aos incentivos e benefícios fiscais que não foram autorizados pelo Confaz.
É sabido que diversos entes federados, notadamente aqueles afastados do eixo sul-sudeste e, portanto, menos suscetíveis ao recebimento de investimentos, concederam uma vasta gama de incentivos e benefícios fiscais, na sua grande maioria ao arrepio da autorização do Confaz, conforme determina a Lei Complementar Federal 24/75.
A concessão unilateral de benefícios, sem a aprovação do Confaz, desencadeia a chamada “guerra fiscal”, que ocasionou, ao longo dos anos, grandes disputas judiciais, em relação às quais o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que se “constitui pressuposto essencial à válida concessão de benefícios de ICMS” a celebração de Convênio no âmbito do Confaz. Contudo, considerando que os incentivos ou benefícios fiscais de ICMS foram, na maioria dos casos, concedidos sem a autorização, há que se indagar qual seria a real aplicabilidade do Convênio ICMS 31/2016 em tais hipóteses.
A princípio, não faz sentido um incentivo ou benefício fiscal instituído unilateralmente por um Estado ou pelo Distrito Federal estar sujeito a uma condição prevista num convênio aprovado pelo Confaz.
Caso o Estado ou Distrito Federal pretenda impor essa nova condição, deve alterar a legislação local que criou o incentivo ou benefício fiscal unilateralmente, e, posteriormente, renegociar essa nova condição com os contribuintes que tenham sido beneficiados.
Portanto, a determinação veiculada pelo Convênio ICMS 31/2016 não atinge os incentivos e benefícios fiscais que foram concedidos à revelia do Confaz. É, contudo, de observância para todos os demais que tenham sido concedidos com autorização do referido órgão. Nesse cenário, estão compreendidos alguns incentivos, benefícios e, principalmente, regimes especiais de apuração que foram autorizados pelo Confaz.
Infelizmente, caso os Estados e o Distrito Federal venham a fazer uso desse convênio, para incentivos ou benefícios fiscais autorizados ou não pelo Confaz, tudo leva a crer que será instaurada mais uma batalha judicial, em especial visando afastar a aplicação retroativa da condição àqueles já concedidos.

icms

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JOTA

Batalha judicial será instaurada se Estados usarem convênio para benefícios não aprovados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária

O Convênio ICMS 31/2016 e sua aplicação em incentivos fiscal não autorizados pelo Confaz

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