Opinião & Análise

Lei das Sociedades por Ações

O controle externo no âmbito das companhias brasileiras

Contratos firmados junto a terceiros podem reduzir o âmbito de liberdade de atuação da sociedade empresária

Crédito: Pixabay

O controle no âmbito das sociedades anônimas se conceitua a partir da predominância na tomada de decisões da companhia, exercida de forma estável e durante um determinado período de tempo. É passível de ser entendido como o poder de decidir e organizar o rumo da atividade empresarial.

O artigo 116 da Lei no 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações) identifica o “acionista controlador” como o (a) titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e como aquele que (b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. A princípio, pela letra do artigo, tais requisitos deveriam coexistir para a configuração da situação de controle.

Ao indicar como requisito para configuração do controle a titularidade de direitos de acionistas que garantam, além da preponderância nas deliberações sociais, o poder de eleger a maioria dos administradores de forma estável e duradoura, com uma “hegemonia societária”, estando o controlador de fato e de direito no comando da companhia, entende-se que o controle numa sociedade anônima não poderia ser um mero controle potencial, mas um efetivo controle de fato e de direito.

Portanto, não poderá este controle decorrer de um acontecimento fortuito, mas sim de algo prolongado no tempo.

Em que pese o controle usualmente reconhecido no mundo societário ser aquele controle exercido pelo próprio acionista (controle intra-societário), há de se reconhecer a possibilidade de se exercer poder e influência sobre as decisões sem que necessariamente se detenha participação societária, ou seja, um controle oriundo de fatores “extra-societários”.

A própria Regulação do Novo Mercado B3 da Bovespa, ao definir o que seria controle societário, reconhece a possibilidade de este ser um poder utilizado direta ou indiretamente, de fato ou de direito, independentemente da participação acionária detida para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Ainda que o “control divorced from ownership”, discutido por Berle e Means, não seja o conceito padrão de controle no âmbito das sociedades por ações, apresenta-se este como possível ao se partir de um poder de influência exercido por meio do controle da maioria dos votos, que pode decorrer da celebração de um instrumento jurídico ou por outra forma de pressão que tenha o condão de influenciar o voto.

O controle exercido por meios extra-societários traz dinamicidade ao conceito, tendo em vista que é ligado aos negócios e procedimentos próprios da companhia e independente da titularidade de ações, representado pela possibilidade de influenciar ou até mesmo tomar decisões relacionadas à companhia e sua atividade empresarial de forma prolongada no tempo.

Ainda que o artigo 116 da Lei das Sociedades por Ações indique a qualidade de acionista como elemento necessário para a configuração como controlador e não preveja expressamente a possibilidade de controle externo, o controle da companhia exercido por um não acionista que, dada a situação fática, exerce seu poder de controle por outros meios que não pelo exercício do voto nas deliberações sociais, é possível.

Mesmo não decorrendo do exercício direto do voto, o controle do controlador externo pode ser exercido pelo próprio voto, que deixaria de ser proferido no interesse próprio do acionista votante e passaria a ser exercido com base na vontade do controlador externo.

Como o controlador externo, a princípio, não participa de órgão social ou detém a qualidade de acionista, o controle por ele exercido se enquadraria no ideário de “influência dominante”, sendo um poder exercido mais de fato do que de direito.

A “influência dominante” decorre de fatores externos, como direitos de créditos face à companhia ou de relações de mercado. O poder de controle seria a capacidade de dirigir ou determinar a atividade da companhia como um todo, enquanto a influência externa teria uma amplitude mais limitada, atingido determinados negócios ou aspectos da companhia.

Em que pese não seja expressamente definido na legislação societária brasileira, existem indícios na Lei das Sociedades por Ações que possibilitam inferir o reconhecimento desta influência dominante. Um exemplo, inclusive, pode ser vislumbrado no artigo 113 da Lei das Sociedades por Ações ao tratar da limitação ao exercício do direito de voto de devedores pelos credores (pignoratícios e/ou garantidos por alienação fiduciária de ações).

Nada impede que, na hipótese de penhor ou alienação fiduciária de ações, seja convencionado que o acionista devedor não poderá votar em determinadas matérias sem o consentimento prévio do credor, sendo o direito de voto condicionado ao interesse deste último. Caso as ações dadas em garantia representem relevante participação acionária na companhia, o credor passaria a deter o controle sobre esta.

Contratos firmados junto a terceiros podem reduzir significativamente o âmbito de liberdade de atuação da sociedade empresária, principalmente nos casos de concessão de crédito por instituições financeiras que, por muitas vezes, condicionam a manutenção do crédito a diversas exigências administrativas e organizacionais, implicando um efetivo controle sobre a companhia.

A análise do artigo 18 da Lei das Sociedades por Ações também possibilita o reconhecimento do controle dissociado da participação societária quando um acionista detentor de ações preferenciais (e não necessariamente de parcela expressiva do capital social) tenha o condão de eleger membro de órgão da administração ou de aprovar alteração estatutária.

Neste mesmo sentido, o parágrafo sétimo do artigo 17 da Lei das Sociedades por Ações também abre margem a esta interpretação ao permitir a possibilidade de concessão de poder de veto, ou seja, um poder negativo, de vetar determinadas decisões e atos.

O exercício de poder de controle em companhias independente de participação acionária é algo característico do próprio estado e economia contemporâneos, dissociando controle de participação societária, com decisões tomadas por sujeito que, a stricto sensu, não contribuiu para a formação do capital social e não arca com riscos inerentes à atividade econômica.[1]

Neste contexto, o controle deve ser entendido como uma posição jurídica e oriundo de relações jurídicas e contratuais de fato, sendo o controle externo uma posição jurídica gerada a partir de uma situação fática.

O parágrafo único do artigo 116 da Lei das Sociedades por Ações determina que o acionista controlador deve usar o seu poder de forma que a companhia alcance o seu objetivo e função social, atuando de forma responsável para com os demais acionistas e stakeholders e observando os respectivos direitos e interesses.

Entretanto, não há qualquer responsabilidade prevista legalmente e de forma específica para os casos de abuso controle externo, vez que este controlador não é considerado como responsável pela condução, de fato, da companhia.

Ainda que seja, por vezes, mais difícil a identificação do fato e causa responsáveis por eventuais danos decorrentes do exercício do controle externo, vez que a relação travada entre o controlador externo e a sociedade não se apresenta dentro dos padrões rotineiros societários (controle interno possui natureza associativa, enquanto o controle externo possui uma natureza contratual), é certo que a eventual responsabilização do controlador externo se dará por perdas e danos causados à sociedade em geral.

 


Bibliografia

BERLE, Adolf Augustus; MEANS, Gardiner C; with a new introduction by Murray Weindenbaum & Mark Jensen. The Modern Corporation & Private Property. Estados Unidos da América: Routledge, e-book,  2017.

BOVESPA B3. Regulamento do Novo Mercado. Disponível em <http://www.b3.com.br/pt_br/regulacao/estrutura-normativa/listagem/>. Acesso em: 02.04.2019.

BRASIL. Lei nº 6.404 de 15 de dezembro de 1976. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6404consol.html>.  Acesso em 03.02.2020.

CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, 2º vol., artigos 75 a 137. 4ª ed. Saraiva: São Paulo, 2008.

COMPARATO, Salomão Filho. O poder de controle na Sociedade Anônima. 6ª ed. Forense: São Paulo, 2014.

FILHO, Alfredo Lamy e PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Coord. Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

[1] Há de se ressaltar que, ainda que não tenha contribuído com a formação do capital da companhia e não arque com os riscos inerentes à atividade econômica com base nos parâmetros usuais, é possível depreender que o controlador externo assume sim riscos e contribui sim com capital, vez que por diversas vezes tal controle externo é oriundo justamente de instrumentos que concedem crédito à sociedade, de forma que, (i) contribui com capital, ainda que mediante empréstimos a serem pagos, e (ii) assume riscos inerentes à atividade, vez que caso esta venha a falhar na geração de receita/lucro, o controlador externo/credor vê a sua garantia e pagamento ameaçados.


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