Raphael Boechat Alves Machado

Um dos grandes dilemas trabalhados no direito administrativo, diz respeito à possibilidade da revisão do ato administrativo pelo poder judiciário. A literatura clássica impõe como obstáculo a revisão do chamado mérito administrativo (discricionariedade e oportunidade) pelo poder judiciário, sob risco de violação da tradicional harmonia dos poderes<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Este tema ganha especiais e atuais contornos, quando analisados sob a ótica dos decretos do Poder Executivo que, muitas vezes valendo-se de atas de comitês ou colegiados sanitários, a incorporam no ato administrativo para determinar a suspensão de determinada atividade econômica.
<a href="http://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos"><img class="aligncenter wp-image-259015 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos.jpeg" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Sobre o tema, José Cretella Jr. aponta:
O controle jurisdicional da Administração, na quase totalidade dos casos, incide sobre os elementos estruturais do ato administrativo, porque a anatomia, estrutura ou elementos constitutivos do ato são traços que, ao primeiro exame, podem revelar o defeito ou vício da medida estatal, eivada de ilegalidade. (CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO, p. 213, 1992)
A Lei Federal n°9.784/99 que dispõe sobre o processo administrativo identifica, no seu artigo 50, § 1º  que:
§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
Sem embargos de dúvidas, os decretos que fazem referência expressa às atas e pareceres dos colegiados sanitários, muitas vezes denominados como comitês, abraçam e referendam tais posicionamentos técnicos como motivo do ato, ou seja, elemento estruturante e indissociável da vontade administrativa.
Já tivemos oportunidade de consignar que o ato administrativo pode ser compreendido como a manifestação de vontade da Administração Pública que, sob regime formal de direito público, tem por objeto a prática de um resultado previsto em lei, com finalidade de atender o interesse público. (O Controle Judicial sobre os atos políticos e administrativos, Revista Fórum Administrativo, ano 18, n. 204, pg. 72-80, fev. 2018).
Mas, agora os desafios são outros, e por isto, nos valemos das palavras do professor e ministro Luis Roberto Barroso:
“[d]eve-se rejeitar uma das patologias crônicas da hermenêutica constitucional brasileira, que é a interpretação retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele não inove nada, mas, ao revés, fique tão parecido quanto possível com o antigo” (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição – fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 67).
Fixada esta premissa, parte-se para a análise de revisão pelo Poder Judiciário.
Recentemente, o exmo. ministro Luiz Fux, em verdadeiro leading case<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, assim decidiu:
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<li> Os controles regulatórios, à luz do consequencialismo, são comumente dinâmicos e imprevisíveis. Consoante ressaltado por Cass Sustein, “as normas regulatórias podem interagir de maneira surpreendente com o mercado, com outras normas e com outros problemas. Consequências imprevistas são comuns. Por exemplo, a regulação de novos riscos pode exacerbar riscos antigos (...). As agências reguladoras estão muito melhor situadas do que os tribunais para entender e combater esses efeitos” (SUSTEIN, Cass R., "Law and Administration after Chevron”. Columbia Law Review, v. 90, n. 8, p. 2.071-2.120, 1990, p. 2.090).</li>
</ol>
Ao comentar a “doutrina Chenery”, o professor e juiz 
federal do Tribunal de Apelação do Sétimo Circuito, Richard Posner salienta:
“A doutrina Chenery impede que um tribunal de revisão decida uma questão administrativa sob um fundamento diferente daquele da agência (...) Se a agência admitisse estar vinculada simplesmente numa busca pela verdade, seria apropriado que o tribunal de revisão contemplasse a decisão da agência sob qualquer embasamento a critério do tribunal; presumivelmente a agência até abraçasse este fundamento. Mas se as determinantes concretas da decisão da agência são políticas, será difícil para o tribunal predizer se a agência adotaria o fundamento sugerido” <a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Transpondo a realidade acima para o atual e polêmico embate sobre a reabertura das atividades econômicas e a ADPF 672, arvoram-se a toda prova decisões judiciais contraditórias e que violam o princípio de hermenêutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito.
Por isso, compreendendo que os pareceres das unidades técnicas (colegiados) são alçados como o elemento motivo dos atos administrativos em análise, surge o dilema da relação entre os poderes. Em artigo intitulado OS DESAFIOS DE UMA MAGISTRATURA ECONÔMICA, o professor João Bosco Leopoldino, expõe:
Não podemos perder a postura platônica e aristotélica do espanto, da admiração diante de novos e intrigantes acontecimentos, que desafiam a nossa capacidade de criar novas soluções. A relação desafiadora do Poder Judiciário com outros órgãos regulatórios e decisórios do Poder Executivo, que dirigem as políticas econômicas, impõem novos parâmetros de análise da mutante realidade.
O que se propõe nessa nova visão é a organização dos Tribunais de Justiça como centros de excelência também na consensualidade, na homogenia e na estabilidade das decisões judiciais, haja vista que há atos administrativos extremamente técnicos sendo tolhidos por eventuais vieses subjetivos, gerando contradição interna entre as decisões.
A solução consensual e dialógica é o caminho, o pensamento deve ser amplo e propositivo em especial que confira segurança e previsibilidade.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 1987.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.083.955 DISTRITO FEDERAL
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> “The Chenery doctrine forbids a reviewing court to uphold administrative action on a rationale different from that of the agency (...) If the agency were thought to be engaged simply in a search for truth, it would be appropriate for the reviewing court to uphold the agency’s decision on any ground that made sense to the court; presumably the agency would embrace that ground. But if the real springs of agency decisionmaking  are political, it will be difficult for the court to predict whether the agency would adopt the suggested ground” (POSNER, R. A. Economic Analysis of Law. 9th ed. § 24.10, pág. 885. University of Chicago Law School. New York, Wolters Kluwer, 2014.  Apud João Bosco Leopoldno da Fonseca – Os desafios para uma magistratura econômica. Del Rey.

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O controle administrativo e a (re)abertura das atividades econômicas

Por um novo papel da magistratura